2018取消管制刑之我见

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论文摘要                       第2页
一、我国刑法中管制刑的概念及特征           第3页
二、取消管制刑的依据                 第5页
三、废除管制刑后的构想                第8页
注释                         第10页
参考文献                       第11页
论文摘要
管制刑作为我国刑罚体系中主刑的一种，有其悠久的历史，并在我国随后的法制进程中也起到了一定的作用。但随着我国国情的变化和社会的发展，作为我国主刑的管制刑，无论从立法理论上讲还是从实际执行中看，其暴露出来的弊端也越来越明显。笔者通过对众多学者的观点进行比较，认为在当前情况下，无论是保存管制刑还是改革管制刑，均不能根除作为特定历史产物的管制刑本身所固有的缺陷。当管制刑不能更好地发挥刑罚之作用时，其存在已无实际意义。相反，取消管制刑后的刑罚体系则能更好地促进我国现代法制理论的发展与司法实践的完善。同时，果断地抛弃与时代不能接轨的管制刑，也是“与时俱进”之思想在我国刑罚理论中的具体体现与运用。当然，废除管制刑后，也会在我国刑罚体系中暂时留下个别的“真空”。针对这一问题，笔者也提出了一些相应的应对措施，以解决可能出现的一些问题。
关键词：管制  执行  遏制犯罪  立法目的  废除
管制刑作为我国刑罚体系中主刑的一种，有其悠久的历史。一般认为，作为刑罚意义上的管制刑创立于解放战争后期，其虽然不能等同于后来的管制刑，但由于对管制刑有直接影响，所以可以看作是管制刑的萌芽。不可否认，管制刑曾对保持我国社会稳定发挥过重要的作用，比如，在建国初期，管制刑是改造和惩罚反动势力和其他犯罪的重要形式，并在我国随后的法制进程中也起到了一定的作用。但随着我国国情的变化和社会的发展，作为我国主刑的管制刑，无论从立法理论上讲还是从实际执行中看，其暴露出来的弊端也越来越明显。随之，法学界也出现了针对管制刑存亡的三大阵营：保留管制刑；废除管制刑；改革管制刑。笔者通过对众多学者的观点进行比较，认为在当前情况下，无论是保存管制刑还是改革管制刑，均不能根除作为特定历史产物的管制刑本身所固有的缺陷。当管制刑不能更好地发挥刑罚之作用时，其存在已无实际意义。相反，取消管制刑后的刑罚体系则能更好地促进我国现代法制理论的发展与司法实践的完善。同时，果断地抛弃与时代不能接轨的管制刑，也是“与时俱进”之思想在我国刑罚理论中的具体体现与运用。
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一、我国刑法中管制刑的概念及特征
（一）;制刑的定义
在我国刑法理论中，关于管制刑的定义有多种说法，比如，“管制，是指对犯罪分子不予关押，但限制其一定的人身自由，并由公安机关管束和群众监督和改造的刑罚方法。”⑴ ；“管制，是指对罪犯不予关押，但限制其一定自由，并由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。”⑵  
刑法学者们在管制刑定义中指出了管制刑的定义中主要包含这几个方面：1、由法院判处；2、对犯罪分子不予收监关押；3、由公安机关执行并由群众监督；4、是一种刑罚方法。综合学者们的表述，我们可以总结出一个较为完整的管制刑的定义：管制是我国刑法中所规定的，对犯罪分子不予关押，但在一定程度上限制其一定自由，由公安机关执行和群众监督，在社会中进行改造的一种刑罚方法。
（二）管制刑的特征
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通过我国众多刑法学者对管制刑定义的表述，再结合我国刑法中关于管制刑的规定，可以总结出我国管制刑的主要特征：
1、是我国刑罚中的一种主刑
我国现行刑法中规定了刑罚的种类有主刑和附加刑。所谓主刑，“又称基本刑、本刑或单独刑，是指对犯罪分子适用的主要刑罚方法。”⑶ 我国刑罚中的主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。主刑的特点是能单独适用，但不能附加适用；对一种犯罪只能判处一种主刑，而不能同时适用两个或两个以上主刑。附加刑“又称从刑，是补充主刑适用的刑罚方法”。⑷ 我国刑罚中的附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐国境。附加刑的特点是既可以作为主刑的附加刑适用，又可以独立适用。
2、对犯罪分子不予关押
管制刑属于我国刑罚中的一种限制自由刑由于管制刑只适用于社会危害性较小、人身危险性不大的罪犯，因而它的执行与“蹲监狱”无关，而是采取开放性的服刑方法，即一改传统的关押服刑为不关押服刑，这也是作为限制自由刑的管制刑区别于拘役、有期徒刑、无期徒刑的主要之处。
3、限制自由
上面表述过，对被判处管制刑的犯罪分子不予关押，但这并不意味着此时犯罪分子不受任何约束而放任不管，而是要对犯罪分子进行必要的管束和限制，即限制自由。它主要包括两个方面：一是限制生活自由，二是有条件地限制一定的政治自由。例如我国刑法中规定，未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行示威自由的权利，因此有些学者认为“管制刑是一种兼有限制自由刑和限制资格刑双重性质的混合刑”。⑸;
4、在社会中改造
对于管制刑而言，“社会改造是指管制刑执行主体的社会化和执行空间的社会化”。⑹; 所谓执行主体的社会化是指由公安机关执行和群众监督进行改造。其中由公安机关执行是前提和主要方式，由群众监督是必要的补充形式；公安机关管理被管制者有关的政治自由和迁居等重要事情，并由基层组织和群众协助监督，包括在原单位或原居住地工作、劳动态度、政治表现和遵纪守法等等。
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二、取消管制刑的依据
（一） 当前国情下，管制刑已不具有刑罚的可执行性
我们知道，管制刑执行的特点之一就是公安机关和群众监督相结合，所以管制刑的执行效果如何，老百姓的监督力度起着不可低估的作用。从管制刑发展过程的历史条件看，当时的解放区采用管制制度可以说是一种不得已的权宜之计；建国初期对管制刑的沿用，则主要是基于有效地控制反革命分子之需要。现在，形势已发生了变化，一方面，那种“以阶级斗争为纲”的政治年代已一去不复返，而“只扫自家门前雪，不管他人瓦上霜”的传统思想在老百姓心里已扎根很深，老百姓顾及的是自己的养家糊口，只要不关乎自身利益，对于别人的事情一般不去过问。另外，当前农村经济有了一定程度的发展 ，村民、居民委员会的干部大都有自己的经济实体，因而指望他们去考察被判处管制刑的犯罪分子往往是流于形式，根本无法真正落实。再有，被判处管制刑的人员大部分平时品行不端，一般群众为了避免不必要的麻烦，避之还唯恐不及，对于其一般的违法行为为了避免遭打击报复，很多时候敢怒而不敢言，村基层干部也是睁只眼闭只眼，真正出面对其教育的情景很少。还有，对于原来有工作单位的被判处管制刑的人员，如果他是非公有制单位人员，这些单位为了自己的利益，也不会继续留用他，从而此时的犯罪分子就失去了监督主体；如果原来是公有制单位的人员，一般这些单位都规定凡是受到刑事处罚的均要被开除，即使不被开除，由于现在大多的公有制单位或企业效益并不理想，从市场经济的角度来看，要这些单位或企业负责对被判处管制刑的犯罪分子进行监督实在与现代企业制度不相协调，会给企业的生存与发展增加负担，也会使人们对“政企分开”这一政策产生怀疑。另一方面，目前我国基层自治组织的干部文化水平尤其是农村村干部的文化水平还相当低，这些人很多甚至根本不知道“管制”是一种刑罚，更谈不上清楚地知道管制刑的内涵和适用条件了。对于被判处管制刑的犯罪分子的权利义务以及应当遵守的规定，真正知晓的并不多，所以对他们而言，这种不要把人关起来的“管制”是不能理解的。在该背景下，要实现按照刑法中所要求的依靠群众监督之效果，是可想而知的。再一方面，自十一届三中全会以来，改革开放二十多年，传统经济已经解体，市场经济已经非常活跃，开放、搞活与改革给我国城乡带来了巨大的变化，城乡非公有制经济也在飞速发展，各种形式的招工、招聘为人们提供了众多的就业机会，人们谋生的方式也变得多样化，土地和固定的工作单位已经不能再束缚人们行动的自由，从而跨地区、跨行业的经济流转和人员流动越来越多且越来越频繁。这种大的人口流动性使得对被判处管制的犯罪分子的帮教、改造以及减刑程序的运作成了一个令人头疼的问题。并且在此种形势下，要求被判处管制刑的人员“离开所居住的市县或者迁居，应当报执行机关批准”很不现实。除了迁居要办户口关系等手续存在一定的限制外，被判处管制刑的人员外出务工或者经商的情形已难以被执行机关所掌握，这些人是否有新的犯罪动向则更难把握，从而给管制刑的执行带来了莫大的且非一般的困难。
此外，按照刑法的规定，被判处管制的犯罪分子，在执行期间，必须遵守其他有关的规定，例如有关会客的规定、有关报告自己活动情况的规定等等。这些既是对被管制者的要求，也是管制刑的内容所在。但是，在目前的社会形势下，这些规定都不是很现实的，至少是很难实现的。比如要求犯罪分子遵守法律、行政法规，这是作为我国的所有公民都应该遵守的，而不仅仅要求被管制犯这样做。所以这一规定无疑是多余的而且是没必要的。再有，要求被管制犯定期报告自己的活动情况也是不现实的，因为如果要求被管制的犯罪分子只能在其本地接受改造而不能外出，他们及其家庭的生活就难以得到保障，关于同工同酬的规定也就没任何现实意义；如果允许被管制犯外出经商、输出劳务，他们当然不可能十天半月地往家跑“按执行机关规定报告自己的活动情况，”而管制犯在外地务工也会出现“由谁管”的问题，因为他们若长时间远离家庭所在地，执行机关对之鞭长莫及，管制也就变成了“不管不制”，从而可能出现国家政策与法律规定之间的矛盾。还有，若要求被管制犯遵守关于会客的规定，就不仅必须固定有关机关来执行，而且还需固定有关人员一天二十四小时对其加以监督或监控，尤其在夜晚更要加强监督力度。若在生产队时期，同村的或者同单位的人一般集体参加生产劳动，除晚上外，平时人与人之间保持着较近的距离，做到群众监督还有一些可能性，但在当今的社会形式下，人与人经常在一起的时间和机会已经越来越少，做到群众监督只能算做纸上谈兵，所以该条规定从理论上讲是可行的，但从实践中看是根本行不同的。进一步讲，随着我国社会经济的发展，我国的通讯技术也有了质的飞跃，固定电话和手机在我国城乡已经有了相当的普及率；互联网也开始向小城镇以及乡村延伸；各种交通方式也有了很大的进步，城乡公路网发展迅猛，摩托车和汽车这类很快捷的交通工具已经非常普及。因此，在这样的背景下，要想准确地掌握被管制对象的活动情况和会客情况是很难的，或者说简直是不可能的。
正是由于管制刑既不合时宜，又难于执行，所以在实践中，真正适用了管制刑的案件并不多，更有甚者，有的人民法院自刑法颁布以来便从未适用过这一刑种。据某省的抽样调查，管制刑的适用率仅为千分之二。可见，当今形势下，管制刑在我国刑法中几乎是一个无用的摆设，在一定程度上已接近名存实亡。
（二） 管制刑已丧失刑罚应具有的功能而不能有效地遏制犯罪
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首先，作为一种刑罚，管制刑所限制的对象是人所共有的人身自由，因而从理论上讲不存在无法执行的问题。然而问题是，从管制刑执行情况看，其对人身自由的限制和其他刑罚方法相比没有足够的强制力做保障，因为从实际意义上说，我国刑法第39条规定的管制对受刑人人身自由的五项限制与其说是限制还不如说是一般要求，其没有一项不是有赖于受刑人对有关规定的自觉遵守，而没有任何有效的外力强制可以保证受刑人不违背有关规定。也就是说，如果受刑人主动遵守有关规定，其自由可以受到一定的限制，但若不遵守有关规定，则其自由在实质上便不可能受到限制。这就决定了对受刑人的一定自由的限制可因受刑人不自觉执行有关规定而名存实亡。所以说管制刑不具有现实的可执行性。另外，通过多年来对监外罪犯执行情况的考察，我们发现，负有对监外执行罪犯执行职能的公安基层派出所并没有负起相应的职责，不少监外执行实际上变成了事实上的不执行，一些派出所根本不向罪犯所在单位和基层群众宣布其所犯罪的性质、刑期的起止时间、应遵守的规定等等，所以人民群众无所监督，大部分群众也认为多一事不如少一事，“事不关己，高高挂起”的思想严重，其中对于管制刑的执行更是如此。也正是由于在管制刑的执行过程中存在如此之多的困难，审判实践中判了管制刑实际上是不管不制，一放了之，因而一些审判机关以及审判人员认为管制刑作为一种刑种不能有效地发挥其作用，判了不如不判，所以也就很少使用或者不使用这种刑罚方法。此外，罪犯本身也认为被判处管制和无罪没什么两样，认为是万事大吉，从而放松对自己的要求。我国刑法虽然规定了管制刑的具体执行办法，但管制犯并不严格依照法律执行，违反规定已经是常有的事，因为法律并未规定受刑人一旦违背规定后的严重后果，即没有规定被执行人如果违反这些规定将如何予以处罚，这样就给被执行人留下了可乘之机。如有报道说王某因盗窃被人民法院判处管制一年，但他在管制期间并不安分守纪，两次单独盗窃但每次盗窃的数额均达不到立案标准，最终只能是对其口头教育后将其释放，法律对这种管制犯无任何办法。但如果换成缓刑，遇到这样的情况则可以收监执行。可见，管制刑并不能对犯罪分子产生应有的威慑力。
再有，一种刑罚能否发挥其最大功能，关键是要看该刑罚在惩治犯罪方面能否处理得恰到好处，即能否使其功能得以完美地体现，所谓刑罚的功能，有的学者认为，“是指国家创制、适用和执行刑罚所产生的社会效应。”；⑺ 还有的学者认为，“是指刑罚在同犯罪作斗争中对社会可能发挥的积极作用”； ⑻ “刑罚的功能，是指国家创制、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用”； ⑼ “刑罚的功能是国家制定、适用执行刑罚所直接产生的社会效应”。⑽ 可以看出，对于刑罚功能的定义，众多学者描述的内容是不同的，但他们都最终归结到“积极作用”上。但当阐述刑罚的具体功能时，学者们的观点却是几乎相同的，即刑罚具有三个功能：对犯罪人的功能；对被害人的功能；对社会其他成员的功能。其中对犯罪分子而言，刑罚的功能主要有：限制、消灭其再犯条件的功能；改造功能；感化功能。由于管制刑并不将罪犯关押执行，而是将其放回社会中去执行，其人身自由并未真正得到限制，同时对其不遵守相关规定的后果也没有做任何的规定，所以管制刑不能真正消灭犯罪人的再犯条件；再由于在执行期间并未规定受管制犯必须接受何种形式的改造措施，所以这种刑罚的不严肃性使得刑罚对犯罪分子造成的身体和心理上的痛苦微乎其微，犹如隔靴挠痒，说管制刑能对犯罪人起到改造功能恐怕只能是一句空话；最后，由于管制犯被放回社会中执行，刑法中并未规定执行机关和执行人员对这类罪犯的具体帮教措施，所以认为通过对罪犯执行管制刑会对其起到感化之功能未免会使人感到过于勉强。如果说到刑罚对被害人及其亲属的功能，则表现为对他们的安抚功能。通过使用刑罚制裁犯罪人，使被害人及其亲属从心理上得到安抚和慰藉而使他们自认为找到了平衡点，认为法律真正会使社会成为“善有善报，恶有恶报”的“天堂”，“从而有助于帮助他们打消私自报仇的念头”。⑾ 然而，被判处管制的犯罪分子若循规蹈矩，则可以自由自在地生活、工作和学习，还可以与其他人一样同工同酬，与正常人没什么两样，从而使被害人及其亲属认为刑罚的威严与他们想象的大相径庭，自然，管制刑的执行也不会对他们真正起到安抚作用。另一方面，从犯罪的社会反应系统来看，由于重刑主义传统文化的作用，我国群众并不完全了解管制刑的实际意义。一种普遍的观念是，只有受到监禁或者被处极刑的犯罪人才算得上被判了刑，而在普通老百姓眼里，被判处管制刑与无罪释放似乎没什么区别，因而在案件有受害人的情况下，对管制刑的判决结果无疑要心生不满，此时刑罚的安抚功能显然不能很好地发挥出来，而司法工作者也只能降低管制刑的适用率来顺应民心。刑罚的另一功能是对社会其他成员的威慑功能和教育功能以及鼓励功能。对于一般公众而言，给犯罪分子施与管制刑如同没有被追究，在加上以上对管制刑执行现状的分析，很难看出管制刑这一刑种如何能对社会其他成员起到它应该起到的威慑、教育、鼓励功能，反而极有可能会使一些人认为犯罪后也不只过落个如此之下场。
如此看来，管制刑作为一种刑罚，已不能发挥其应有的功能，既然这样，使其继续在我国刑罚体系中存在已经于理论不通、于实践不行。