2018论我国国家赔偿范围的不足及完善途径

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　　目 ; 录
摘要及关键词;1
1; 我国国家赔偿的范围及存在的主要问题;3
1.1; 我国行政赔偿的范围和司法赔偿的范围;3
1.2; 我国国家赔偿范围的不足;5
2; 我国国家赔偿范围的完善;8
2.1; 扩大国家赔偿的范围;8
2.2; 扩大可赔偿的损害的范围;11
参考文献;19
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论 文 摘 要
; 我国国家赔偿法制定于上个世纪末，由于当时的局限性和近年来我国经济的不断发展、法律制度的不断完善，国家赔偿法的不足之处不断暴露出来，近几年国家赔偿范围的不足及完善途径成为法学学者在国家赔偿法方面的研究热点。本文对其他国家和地区的赔偿范围的探索，归纳出我国国家赔偿范围在赔偿领域、赔偿事项方面存在较为严重局限性。最终提出我国的国家赔偿范围的完善途径，即：扩大国家赔偿范围和扩大可赔偿的损害的范围。对扩大可赔偿的损害的论述，本文有一定的创新和独到之处，这部分本文通过外国的经验的借鉴并结合中国的实际对可赔偿的损害进行了论述，并重点论述了对国家安定影响巨大的军事损害赔偿。希望能够通过些研究为司法实践提供一些帮助，并为《国家赔偿法》的修改提供一些有益的建议，最终促进我国国家赔偿范围的完善。
关键词 ; 国家赔偿范围／国家赔偿／立法赔偿/军事赔偿
;1994年5月12日颁布、1995年1月1日实施的《中华人民共和国国家赔偿法》，确立了我国的国家赔偿制度，它是民主法制建设的重要成果，也是国家对公民权利保护日益完善的标志。但是十一年来实施的效果并不理想。究其原因，除了国家法制环境尚不完善，公民、法人及赔偿义务机关法治意识不高、赔偿经费没有真正落实等原因之外，《国家赔偿法》本身的不完善无疑是直接原因。国家赔偿法的实践状况证明，国家赔偿范围偏窄，已经成为我国建立完善的国家赔偿制度的一大制约因素。对如何完善我国国家赔偿范围进行研究，具有重大的理论意义和现实意义。
1 我国国家赔偿的范围及存在的主要问题
; 国家赔偿制度的建立是从人治走向法治的重要标志之一，其产生有其探刻的历史原因和思想观念的根本转变。各个国家对国家赔偿范围的规定各有不同，我国国家赔偿存在一些不可避免的缺陷，如何转变思想，顺应历史潮流，借鉴外国先进的国家赔偿制度，改革现行国家赔偿法的缺陷，建立我国完善的国家赔偿制度。
1.1; 我国行政赔偿的范围和司法赔偿的范围
1.1.1; 行政赔偿范围的界定
行政赔偿范围，是指国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，并对造成的损害给与赔偿的范围，即国家承担行政赔偿责任的范围。对行政赔偿范围的概念，应该从以下两方面来理解:其一，它表明的是国家对因其损害的哪些行为负责；其二，国家应当对那些受到损害的权益负责。
我国《国家赔偿法》除在第二条对国家赔偿作出高度的概括性的规定，即“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”[1]外，在《国家赔偿法》; 的第三、四、五条中，进一步界定了国家可赔偿的侵权行为的范围和可赔偿的损害范围。对于侵权行为造成的损害主要是人身损害和财产损害两方面，而造成行政赔偿的前提恰恰是国家行政机关及其工作人员行使行政职权时的侵权，所以行政损害赔偿也应该从人身权的损害赔偿和财产权的损害赔偿两方面界定。
第一、行政赔偿范围中的人身权损害赔偿
人身权是法律基于民事主体人格或身份而产生的一项法律权力，其最明显的特征就是他不具有直接的财产属性，是非财产权。从人身权的原意来看，它是公民人身的自由权之一，即一个人只要不违反法律规则，就可以不受其他干扰，去自由的做他想做的事。一切人都拥有人身权，因此人身权是绝对的，也是专属的。人身权在我国的《宪法》和《民法通则》中都有明确的规定。我国的《国家赔偿法》在规定行政赔偿范围时，将人身权损害赔偿作出明文规定，其中最主要的两项是人身自由权的损害赔偿和生命权的损害赔偿。
首先是人身自由权的损害赔偿。我国《国家赔偿法》的规定，侵犯人身自由权的行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法拘留和违法采取限制人身自由权的行政强制措施，侵犯公民人身自由权的，由国家承担行政赔偿责任。有定义中可以分析得出来，侵犯人身自由权的行政行为主要包括：违法拘留、违法劳动教养、违法采取限制人身自由的行政强制措施。
其次是生命权的损害赔偿。我国宪法规定生命健康权是公民的基本权利，即公民依法享有生命不受非法剥夺，健康不受非法损害的权利。我国《民法通则》第九十八条对生民健康权做出了明文的规定，1988年我国加入《禁止酷刑和其他残忍不人道或者有辱人格的待遇或处罚公约》。因此该公约也是我国的法律的组成部分，结合公约和我国国家赔偿法，国家在侵犯公民生命健康权方面，而由国家承担赔偿责任主要有以下几种：以暴力殴打造成公民身体伤害或者死亡、违法使用武器、警械造成公民人身伤害或者死亡、其他行为等。
   第二、行政赔偿范围中的财产权损害赔偿
财产权以财产为实体的权力是与人身权是相对称的。根据我国的民法通则规定财产权主要包括：物权、债权、财产继承权、知识产权。我国的国家赔偿法主要是根据民法通则和宪法制定这一部分的，其中主要包括：违法事实罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财产等行政处罚行为；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；违反国家规定征收财物、摊派费用；造成财产损害的其他违法行为。
   第三、国家不承担行政赔偿责任的情形
我国《国家赔偿法》的规定，国家所能给予的行政赔偿时仅就法律明确规定范围内的行政侵权行为造成的损害承担行政赔偿责任，而不是对国家行政机关及其工作人员的一切侵权行为负责。作为法的一般原则，有权利即有救济，有损害必有赔偿，但在一定的特殊或例外的情况下，适用一般原则并不合适，如因个人原因造成自己的人身或财产损害，却让国家承担赔偿责任，显然有失公正。更具我国国家赔偿法的有关规定国家对以下几种情况不承担赔偿责任：行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为、因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生、法律规定的其他情形(不可抗力、紧急避险、第三人过错、正当防卫)。
1.1.2 司法赔偿范围的界定
司法赔偿范围，指行使司法职权的国家机关及其工作人员，在执行职务过程中的哪些违法行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造成的何种损害，有国家予以赔偿。司法赔偿范围主要包括刑事、民事、行政诉讼三方面。
1.1.2.1; 刑事赔偿范围
根据我国《国家赔偿法》的相关规定，因错误拘留，错误逮捕，再审改判无罪而原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打等暴力行为造成公民人身伤害或者死亡的以及违法使用武器造成公民人身伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，依照审判监督；依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。以上的几种情况是我国刑事赔偿的主要情况，即我国刑事赔偿的范围。;
1.1.2.2; 民事、行政诉讼国家赔偿
我国民事、行政诉讼的司法赔偿是本着不能执行回转原则，因此对于错判不予赔偿，根据《国家赔偿法》的相关规定：人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中，违法采取对妨碍诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效的法律文书执行错误，造成的损害，国家予以赔偿。
1.2; 我国国家赔偿范围的不足
; 《国家赔偿法》实施的效果并不理想。究其原因，除了国家法治环境尚不完善，公民、法人及赔偿义务机关法治意识不高，赔偿经费没有真正落实等原因之外，《国家赔偿法》本身的不完善无疑是根本的原因。深入探讨国家赔偿法的缺陷，并针对这些缺陷修改国家赔偿法，对完善我国国家赔偿制度，切实保护公民、法人和其他组织的合法权益，具有重要的现实意义，亦成为目前法学界的一大课题。我国国家赔偿范围主要不足之处有以下方面：赔偿领域过于狭窄、赔偿事项的范围相对较为狭窄、可赔偿损害的范围的狭窄。
1.2.1; 赔偿领域过于狭窄;
我国国家赔偿仅涉及行政和司法领域。同世界各国赔偿制度相比，以及十一年来的实践证明，国家赔偿法列举的国家承担赔偿责任的范围，呈现出偏窄的缺陷。具体表现在以下方面:
首先是立法赔偿方面存在不足。立法赔偿是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。这是因为许多国家的立法行为所造成的损害具有普遍性，并且认为立法机关是主权的行使者，法律来源于它，不存在违法问题，因而奉行主权豁免原则，一般都规定立法机关不负国家赔偿的责任。相应地，这些国家也就不存在立法赔偿。我国理论界一般认为，我国的立法机关人民代表大会代表的是人民的意志，是按人民的意愿制定法律，因此，立法机关不存在违法的行为和结果，并且认为法律本身也不能造成损害。因而，国家赔偿法未有立法赔偿。
其次、军事损害赔偿的缺失。军事赔偿是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。当前，军事赔偿在实践中是大量存在的，很多不应赔偿或只应少量赔偿的，往往由于当事人的纠缠而不得不赔或不得不多赔，在某些情况下，甚至影响了军事训练的正常进行，部队付出了沉重的代价。由于我国对军事赔偿的缺失对军队的训练和军民关系造成了一些不必要的麻烦，而造成制种情况的出现的原因恰恰是，我国没把军事赔偿明文规定出来，国家军事机关为了社会的安定和军民关系不得不做出让步。由于对军事赔偿的严重确实是国家为此付出了一笔不必要的资金，这是对国家有限的资源的浪费，也是对国家的合法权利的一种损害。
第三、未确认行政机关对抽象行政行为造成损害的赔偿责任。国家赔偿法中规定的行政机关承担赔偿责任的情形都是针对行政机关具体行政行为而言，对抽象行政行为未作出规定，也就是说，因抽象行政行为所生之损害，国家不予赔偿。我国《行政诉讼法》第12条也规定:人民法院不受理对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍的约束力的决定、命令所提起的诉讼。然而，因抽象行政行为所生之损害却屡见不鲜。法院没有权力去审查通告本身是否合法，因为它是一个抽象行政行为，所以也不能对因此而遭受损失的人进行赔偿。对抽象行政行为不赔偿的规定，实际上限制了国家赔偿的范围。
最后是司法赔偿范围受到限制。在刑事赔偿范围中，国家赔偿法采用的是排除加列举条款。由于法律规定的免责条款过多，不利于保护受害人的合法权益。例如，“因公民自己故意作虚伪供述”而被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。但在实践中，在很多情况下公民作伪证、作虚假有罪陈述都是刑讯逼供、引诱骗供、指明问供造成的。但在有关机关拒不承认有刑讯逼供时，受害人虽然清白，但往往被执法机关援引上述规定推掉赔偿责任。
另外，国家赔偿法律和司法解释，只对在诉讼中违法采取强制措施、保全措施和执行错误作出可以司法赔偿的规定，未作出对法院的错误裁判，变相限制人身自由、取保候审、监视居住以及送达传票等事实行为造成的损害也应当司法赔偿的规定。对于不当延长刑期，由于《国家赔偿法》没有论及，因而受害人即使因不当延长刑期遭受损失，却也无从依据《国家赔偿法》取得赔偿。
1.2.2; 赔偿事项的范围相对较为狭窄;
首先，未将公共设施造成的损害纳入《国家赔偿法》的调整范围之内。通观《国家赔偿法》，有关国家应负责任事项的规定均是对侵权行为作出的规定，没有涉及公共设施所造成的损害赔偿责任。对此，有学者认为，从经济制度来分析，我国是社会主义国家，公有制经济是我国社会主义经济制度的基础，国有经济则是国民经济中的主导力量。在我国，几乎一切韦关国计民生的大、中型上矿企业、铁路、邮电、桥梁、堤坝、水电站等设施，都属于国家所有。如果把这一类设施的致人损害责任列入国家赔偿范畴，将会使国家赔偿的范围扩展到整个国有经济领域，这既非国库财力所及，也违背了国家赔偿法最初的立法旨意。所以，应将公有公共设施致害赔偿纳入民事赔偿范畴，适用民事诉讼程序解决。随着社会的发展，国家职能的转变，适用民法解决公有公共设施致害的赔偿问题己引起越来越多的争议，因而有必要将其纳入国家赔偿。
其次，我国国家赔偿法没有明确规定行政不作为行为造成的损害国家是否应当负赔偿责任。以至于不作为行为造成损害后，行政机关、司法机关不知道应该如何适用法律解决此类问题。更甚至行政机关以法无明文规定不为罪，来推脱自己不作为造成。我国宪法规定人人平等，行政机关与普通个人和法人是平等关系，为什么个人、法人要为自己的不作为造成的损害负责，而国家却可以免责呢？本文认为国家赔偿法没规定行政不作为造成的损害国家是否负赔偿责任，是对宪法的一种违背，因而有必要将行政不作为造成的损害纳入国家赔偿范围之内。
1.2.3; 可赔偿损害的范围的狭窄
由于我国国家赔偿法是上个世纪制定的有一定的滞后性，精神痛苦的损害未纳入国家赔偿范围。对名誉权、荣誉权的损害赔偿仅限于为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，缺乏必要的物质赔偿。然而在现实中对一个人的精神造成的损害远远高于对一个人的身体和财物的侵犯 ，我国对这方面的规定十分的缺乏，仅仅在《国家赔偿法》第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权，而在具体例举中排除了人身权中的名誉权和荣誉权遭受的损害，因其属于精神损害范围，难于用金钱计算，故不予赔偿。精神损害是一种无形的损害，难以用金钱或实物不徇，但以是实实在在可以感受得到的。因此，随着国家赔偿制度的发展，尤其是民事关系领域中的精神损害赔偿的存在，国家对精神损害不承担赔偿责任显然有失公平。所谓精神损害是指对人身造成的精神痛苦，它包括精神上的悲伤、失望等，如对名誉权、姓名权、肖像权等的侵犯，它对人的名誉、感情等方面产生侵害。精神损害可以单独发生，也可以伴随着其它损害而发生。如战士在战场上牺牲引起其亲人精神上的损害，也可以伴随受害人自身健康权、人身自由权以及人格权和财产权所受到的损害而发生。对于财产损害，按《国家赔偿法》第28条的规定赔偿直接损失，但直接损失的范围包括哪些，《国家赔偿法》没有明确规定，也缺乏司法解释对其进行界定。所以财产的损害赔偿范围也是十分得不完善。 ;
2 我国国家赔偿范围的完善
通过对国外和台湾的赔偿范围的介绍，以及前面对我国国家赔偿范围的界定的论述，我认为我国的国家赔偿范围应该通过以下途径来加以完善。
2.1; 扩大国家赔偿的范围
国家偿范围的扩大，是指国家赔偿由原来的行政赔偿逐步扩大到司法赔偿、立法赔偿乃至军事赔偿等领域。国家赔偿范围的扩大，从侵权主体看，意味着由行政机关及其工作人员扩大到司法机关、立法机关、军事机关及其工作人员等:从侵权行为看，意味着国家不仅要对行政侵权行为承担赔偿，而且还要对司法侵权、某些立法侵权和军事侵权行为承担赔偿。国家赔偿范围的扩大化，在两大法系国家得到充分体现。因法国通过行政法院的判例将国家赔偿范围覆盖了行政、司法和立法三大领域。德国在国家赔偿立法上也承认在法律规定的情况下，国家对立法、司法、行政领域里一切侵权行为承担赔偿责任。而且，“德国有关国家赔偿的法律还有关于公用征收的赔偿，关于公权力主体对劳工、公务员、法官、军人、儿童及其他人发生意外事故的赔偿等众多的特别法.”
2.1.1; 国家赔偿范围应扩展至立法领域
尽管各国的国家赔偿领域不一，但赔偿范围的扩大是一个不争的事实。  我国国家赔偿范围目前仅限于行政赔偿和部分司法赔偿，而立法赔偿，国家赔偿法尚未涉及。所以，我国国家赔偿法应当规定国家立法行为对公民、法人和其他组织合法权益造成损害时的赔偿责任，但应严格规定其适用条件。这是因为:
第一、将立法赔偿纳入国家赔偿范围，符合国家赔偿制度的原理。根据《中华人民共和国宪法》第62条、第67条、第99条及第104条的规定，全国人民代表大会有权撤销各省、自治区、直辖市的地方国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议;全国人民代表大会有权改变或撤销全国人民‘代表大会常务委员会不适当的决定，县级以上地方各级人民代表大会有权改变或撤销本级人大常委会不适当的决定等等。这些被撤销的各种法律、法规、决议、决定，在其被撤销之前的实施阶段，就有可能己经损害了部分公民、法人和其他组织的合法权益。如果对这些损失无人承担责任，显然有违公平原则。
; 要将上述立法行为纳入国家赔偿范围，应当适用不同的归责原则。根据宪法的规定，这些被撤销的各种法律、法规、决议、决定，缘于两种原因而被撤销。一是“违宪”，二是“不当”。在国家赔偿责任的认定上，对 “违宪”的立法行为采用违法归责原则、对“不当”的立法行为采用结果责任原则，贝七这两类立法行为侵犯一部分公民或法人、其他组织的合法权益，造成当事人的损失，构成国家赔偿责任，国家应给予赔偿。
; 当然，要将上述立法行为纳入国家赔偿范围，还应规定严格的条件。在立法技术士，可借鉴法、德等国家的先进经验，采用列举式，以达到“法律有明确规定才赔偿”的目的:二是这些立法行为已被确认违法或不当，并己被撤销，方可导致国家赔偿责任。
; 第二、将立法赔偿纳入国家赔偿范围，有利于确立对抽象行政行为的国家赔偿制度。法学界普遍认为，随着抽象行政行为的逐渐增多，其他非诉监督机制己难以有效地发挥其作用，以致抽象行政行为违法实施的现象日趋严重，法院审查抽象行政行为势在必行。因而提出了“将抽象行政行为尽快纳入诉讼范围”的主张这既是抽象行政行为本身性质决定的，也是改变抽象行政行为违法现状，贯彻依法行政原则的需要。因为抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具.体行政行为。一旦违法，将有可能导致其造成的侵害在一定范围内连续发生，使众多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更，具有危险性和破坏力。从抽象行政行为的制定主体来看，由于我国目前行政部门众多，导致其制定主体混乱，且因其缺乏有效监督，以至大量违法或不当的抽象行政行为纷纷出台。在现有的法律规定下，当事人因这些抽象行政行为造成损害，也无处要求赔偿，有违公平原则。
; 目前‘世界各国均无明确禁止对抽象行政行为提起赔偿诉讼的规定，而且近年来有些国家在判例中也已承认了对抽象行政行为的赔偿责任。而且，制定规范性文件等抽象行政行为，可以看作是一种执行法律法规的行为，除对象更加宽泛以外，其性质与具体行政行为并没有本质上的差别。行政规范性文件是行政机关发布的用以对社会进行管理、规范公民、法人和其他社会组织的政令，从社会管理的角度来说，行政规范性文件与具体行政行为有着相同的作用。因此，违法或不当的抽象行政行为致害，与具体行政行为致害的结果并无二致，国家应当承担赔偿责任。
将国家赔偿范围扩大到立法赔偿，对建立抽象行政行为的国家赔偿制度将起到决定性的作用。同样，国家对违法或不当的抽象行政行为致害承担赔偿责任，仍应规定严格的适用条件，即抽象行政行为已被确认违法或不当，且己通过一定法律程序撤销。
2.1.2; 完善我国在司法赔偿方面的不足
扩大国家赔偿范围，除了将其延伸至立法赔偿以外，还应当看到我国国家赔偿法在司法赔偿方面的不足，并加以完善和拓展。一是法院的错误裁判应当列入司法赔偿范围。法院的裁判行为，是审判人员代表国家适用法律的行为。它与行政执法行为中，公务员代表国家行使行政权力的行为并无二致。既然在行政执法中，公务员的违法行为致窖要由国家承担赔偿责任，那么，在司法活动中，对审判人员在审理案件中贪污受贿、拘私舞弊或者故意枉法造成的错误裁判，并且可能没有受益人(不当得利人)，或者已经执行的财产无法返还的，如果由审判人员个人对此承担赔偿责任，则受害人肯定难以得到有效的救济。对此，国家应当承担赔偿责任。至于国家赔偿以后的责任追究，是与受害人无关的另外一个问题。二是对于刑事赔偿的范围来说，免责的条款太多了，导致了刑事赔偿的范围过窄，有的条款竟成了公、检、法机关规避赔偿责任的“挡箭牌”，应当加以限制。比如《国家赔偿法》第17条第3项的规定: “依照刑事诉讼法第Il条规定不追究刑事责任的人被羁押的”，[1]国家不承担赔偿责任，这一条被人们称为“留尾巴条款”。又如“因公民自己故意作虚伪供述”而被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任，因为在我国的刑法和刑诉法上己被解释为只要公民两次变更其陈述都被视为被告有责任。实际上公民故意做出虚假的陈述往往是被迫的，这里有刑讯遥供和长期羁押等原因，但国家赔偿法并未考虑这些实际因素。这些免责的条款己成为公检法机关钻漏洞最多的条款，必须加以限制。另外，对轻罪重判的，在取保候审中违法罚款和违法没收保证金的，侦查机关因违法搜查侵犯人身权、财产权的，司法机关工作人员纵容他人殴打、侮辱、体罚、虐待或司法机关工作人员侮辱、体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，国家均应承担赔偿责任。三是司法赔偿的内部决定程序影响了公 正性。司法赔偿程序基本上以系统内部程序为主，上级对下级的监督缺乏力度和公正性。上下级赔偿义务机关之间是复议制，而不是诉讼制。这就决定了被害人只能通过层层复议的体制内程序要求赔偿，而不能借助诉讼等系统外的力量达到目的。由于上下级之间的监督效果极其有限，加之上级机关对下级机关存在“护短”现象，所以被害人很难从体制内得到赔偿。故此，对司法赔偿的程序必须加以改革。
; 对于申请法院司法赔偿的，不应当由上一级法院受理，应当另行设立专一门机构受理，这样才能真正体现司法公正。