2018论公立高校的法律地位

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　　【摘要】
; 剧烈的、跳跃式的社会变迁必然导致社会生活主体的性质变动不居，整体社会规则也正处于不断调整和生成过程之中，观念更新是其他变化的先导。公立高校的法律地位必须重新审视，支撑传统观念的前提条件已经发生变化。洞悉未来社会自身价值的和谐与合理为我们理解具体问题指示了方向。
【关键词】公立高校法律地位行政主体
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　　引 言
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; 在著名的“田永诉北京科技大学案”的判词中，法官说道：“在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。”因此，北京科技大学以法律、法规授权的组织的身份成为行政主体，进而成为本行政诉讼案件的被告。该案因被收录于1999年第4期《最高人民法院公报》而名声鹊起。以最高人民法院的权威为后盾，该案就相关问题得出的结论正在得到从实务界到理论界的普遍认可。
; 公立高校的法律地位问题已有多位专家、学者论及。讨论的焦点在于：其是否可以在特定情形下具有行政主体的法律地位？目前，主流的声音是肯定的答案：即公立高校在法律、法规授权的情形下可以成为行政主体。
; 本文的任务就是对这一结论提出挑战。
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; 1． 法律、法规授权的组织析要
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; 法律、法规授权的组织是指依具体法律、法规授权而行使特定行政职能的非国家机关组织。很显然，上述界定是从外观形象上对不特定的一类组织进行描述，而恰恰没能勾勒出其本质内涵。
; “非国家机关组织”显然不能一言以蔽之其特定形态。非国家机关组织何其广泛：国有的、私有的、混合所有的；法人的、非法人的；企业的、事业的、社会团体的，凡此等等。依据不同的分类标准，再将不同的标准进行全排列组合，呈现在我们面前的将是千差万别的社会组织形态，难道授权的对象可以任意选择吗？如果以“特定”的法律、法规作为“特定”的范围标准，岂不是在对“特定”二字进行循环论证？
; 在现实中，法律、法规也的确没有任意选择对象进行授权。往往将所谓的“行政权”授予国有性质的企业、事业单位或社会团体，而极少授予纯粹的私有组织。但《教育法》却在普遍而笼统的授权对象中不作公、私之别。是私立高校和公立高校一同成为法律、法规授权的组织了吗？要么是《教育法》出问题了：竟然把行政权授予了私立高校，要么是某种观点出问题了：其实《教育法》授予各类学校的并非行政权。
; 之所以有观点主张公立高校是法律、法规授权的组织, 究其原因有二: 一是深层次的：在巨大的社会变迁过程中,不同主体的社会角色、社会使命和社会功能正在发生着不以人们固有意志而转移的变化。国家、国家机关、国有事业单位，当然还包括其他社会组织都必须适时地进行——重新定义、定位。然而相应观念未能与时俱进。二是浅层次的：由于相应理论的幼稚与贫乏远不能回应现实生活的挑战，实务部门工作人员（如法官）就只好拿着有限的理论公式去生硬的套用现实问题，给出的答案只能是不伦不类。
; 为什么授权？为什么授权给国有性质的企业、事业单位或社会团体？主流理论没有给出答案。但是答案似乎已在不言之中了。计划体制之下，政府凡事皆管，不论公事还是私事。一切社会组织皆为国有，不分领域。政府不加区别的、畅通无阻的介入所有社会领域被视为理所当然，而且从未树立公共权力边界的意识。这是由传统的权力型社会所注定的。市场体制的初步兴起，还远未能从意识深处改造国民心态。国家在权力之外介入社会领域，其目的在于通过配置国有资产直接作为参加者与其他参加者共同平等参与相关领域社会活动，相关国有组织既非其他参加者的管理者，也不拥有公共权力。我们一定要把国家所有与国家权力区别开来。相关国有组织既不是国家权力的天然所有者，也不应是国家权力的继受拥有者。避免既作运动员又作裁判员，“自己作自己案件的法官”。现实中国的所谓授权，其实质是国家在大的社会变迁的背景之下，政府职能逐步退出本不该介入的领域这一过程的——中间状态。只不过原先相关国有组织拥有几乎与国家机关毫无二致的国家权力，其性质、地位与国家机关不做原则区分。现在只是出于实用主义哲学的动机，人为的将部分权力保留在相关国有组织之中，以免造成两种制度的巨大反差。是改革过程中的——畸形过渡产物。至于授权的理论依据、正当性与合理性则根本无法在理论上自圆其说。中国正在向权利型社会迈进。公民以及由公民构成的非官方组织的权利由泯灭到回归进而勃兴就是我们的发展轨迹。
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; 2． 在变迁中定位公立高校
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; 国家对学校教育的介入理由：国家使命使然，国家职责所在。教育是人类自身发展的客观需要，是事关民族兴衰荣辱之大事。国民的普遍意愿即应成为国家的义务。特别是在国民普遍经济状况有限的国情背景之下。公立高校的重要使命就是缓解受教育者支付教育成本困难的问题。
; 国家对学校教育的介入方式：应严格区分所有者和管理者，办教育和管教育之间的界限。需要着重申明的是：公立之“公”仅指学校的投资人或所有人的身份，应明显有别于作为教育事业管理者的身份。尽管此二者身份最终竞合于国家这一统一主体。国家对学校教育的直接介入只是表明了投资人的身份，并没有也不可能将行政管理职能也象资金一样注入学校之中。
; 国家对学校教育的介入程度：只能是适度而非全占。这是由教育事业的开放性以及国有资产的有限性所决定的。但是在目前条件下，由于私有资产积累的初期化以及现有制度对于私立教育规范的模糊化，都决定了私立教育在我国的发展空间远未充分。但这决不能成为无视私立教育存在及其广阔发展前景的理由。
; 公立高校区别于私立高校的基本特征就是投资人是国家或地方政府或代表国家实现某种职能的国家机关。公立高校与国家的关系通常有如下两类：
; 一是与教育行政主管机关。无疑，是以行政相对人的身份与之形成行政法上的管理与被管理的关系。此时的公立高校与私立高校在法律地位上并无差别。
; 二是与主办或主管机关。无疑，是所有权隶属关系。主办或主管机关要么是投资人，要么是投资人的委托人，行使所有者权利，而并非行使主办或主管机关自身所拥有的国家机关固有的权力。
; 计划体制之下的免费学习，是以学生绝对服从国家工作分配为代价而——换取的。学校也只是实现国家意志的工具，并无独立人格。市场体制之下的缴费学习，使学生拥有了——自由之身，国家无能力也无资格再去约束学生的意志和行动。公立高校已经从根本上不再承担直接为国家培养合格建设人才的特定历史使命，在通常意义上不再是国家计划的实施者。接受高等教育已经完全是受教育者自主、自觉且自愿的行为。特别是完成学业后，学生对国家已经没有任何人身依附关系。学生与国家真正处于平等的地位。现有的“教育补贴”也不能成为学生接受所谓“行政管理”的交换条件，毕竟国家的某些职能因时过境迁已退出公立高校的工作范围。作为学校根本的教育属性正在被还原、被净化。作为教育的非权力化属性必须得到尊重、得到复归。
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; 3． 区别管理权与行政权
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; 此二者关系密切但又不等值。管理是行政的重要内容，行政管理是管理的组成部分。是否凡管理皆为行政呢？答案当然是否定的。从一种角度看，以管理者自身为界限，管理可以分为内部管理和外部管理。自我管理具有自我利益性，是一切社会组织存在和发展的必需。因此，凡组织必有管理。而行政管理具有鲜明的外部性特征。行政管理的目的不是规制行政主体自身，而是使社会各成员在法律预设的轨道上有序行进，是典型的公共管理。以目的说为标准，内部行政管理也应被排斥在行政法之外。就象立法机关对立法机关工作人员的管理和司法机关对司法机关工作人员的管理均不能适用行政法一样，行政机关对行政机关工作人员的管理同样不能适用行政法。应独立建立公权机关内部的管理体制。
; 学校的管理通常可以分为两类：对教师的管理和对学生的管理。教师是学校的工作人员，二者之间是雇佣关系，以劳动合同为维系纽带。无疑，教师是学校的内部关系人。
; 学生是接受学校教育服务的主体，与学校有着较为长期、较为稳定的关系。学生与学校之间形成一种教育服务合同关系。由于学校与学生的根本利