2018揭开“淫秽”的面纱——从《色戒》案说起

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　　内容提要: 在对色情文学进行限制时，无论是司法还是立法都普遍运用了“淫秽”的标准。这个标准对人们产生误导，导致道德执法的情形，侵犯了人们的道德自主权利，和平等的权利。并且这个标准，其实代替了宪法的判断，是法官和立法者对立宪者权力的僭越。因此，对色情文学进行规范需要回归宪法判断本身，才能为建立科学的电影分级制度奠定合宪性基础。
关键词：淫秽/言论自由/道德的法律执行
　　中国政法大学法学院博士研究生董彦斌看了一场电影，回来后把电影城和国家广电总局都送上了法庭，称前者提供的删节版《色戒》，剧情结构不完整，侵犯了消费者的公平交易权和知情权；后者没有建立完善的电影分级制，违反社会公共利益。他要求两者道歉，并赔偿精神损失500元。董博士实际上提起了两个案件，一个是有关消费者权益保护的民事案件，另一个则是行政不作为的行政诉讼案件。第一个案件，电影城推托说是全国能够播放的都是删节版，而且删节是李安导演自己做出的，似乎很轻易地规避了责任，但如果其在电影宣传中并未告知即将放映的是删节版，仍然无法避免侵犯消费者知情权和公平交易权的责任。
　　我们关注的是第二个案件。虽然仍未见广电总局有所回应，但是媒体已经对此议论纷纷。新加坡联合早报网一篇读者来信颇为典型，它质疑高博士起诉是否懂法。这位刘浩平的作者认为，“真不知这位专攻法学的博士研究生研究的是哪国的法学，要知道这是在中国，在自己的国家就得遵守本国的法律。国家广电总局有国家授予的对影视作品审核把关的权利，对不符合国情的文化产品，有权做出处理，乃至封杀，这是合情合理合法的。”[1]在更早的一篇文章，正义网一位董正伟的作者则直接质疑博士提起案件的动机，他说：“今天，法学博士能够以没有观看到《色戒》7分钟的床戏状告影院侵权，明天是不是有法律专家要起诉不能享有”性服务“而起诉有关部门呢？”[2]两个批评者似乎都没有对自己的观点进行论证，尤其后一位先入为主地认为自己正确，进而批评他人，甚至讽刺博士是为做秀。这种批评的方法是非常不好的。密尔在《论自由》中曾就批评的道德中说过，“在这类触犯当中论战者所能犯的最坏的一种乃是把持见相反的人诋毁为坏的和不道德的人。”[3]所以，关键的不是去指责对手，而是反驳其问题。
　　那么，国家广电总局真的有权力对电影进行审查和删节吗？删节的权力来自何种规范？该规范有是否合法呢？这首先是回答批评者的质疑，也是董博士所提要求，即建立电影分级制度的一个前提。需要分析现有制度的缺陷不足甚至合法性的问题，才能够证明建立新的制度之必要性，并且相应指明建立新制度的基本指导思想。
　　一、所谓“淫秽”
　　广电总局审查电影的依据来自于《电影管理条例》。该条例第二十五条第七项规定电影片禁止载有下列内容： 宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；（八） 侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的。《色戒》中删的七分钟的“床戏”，不论是否如传言是李安导演所删，其规范前提都是第二十五条所谓“宣扬淫秽”内容的规定。同样的标准在我国法律中普遍存在着。1997年的《出版管理条例》第二十五条第六项作同样的禁止：宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力，危害社会公德和民族优秀文化传统的。1994年的《音像制品管理条例》第三条第四项也做了同样的限制：宣扬淫秽、迷信或者渲染暴力的。到目前为止，我们没有看到那七分钟“床戏”，并且广电总局也未就“淫秽”进行具体界定，因此无法判断被删节部分是否属于宣扬淫秽的内容。本案中值得回味的问题倒是，管理条例中所谓“淫秽”内容的禁止意味着什么，如何适用，是否适当？这也是原告提出的建立电影分级制度的一个关键问题。
　　适用“淫秽”标准，对言论自由保护的范畴进行限定其实是世界各国普遍的做法，只是这种做法一直充满着争议。美国的历程实在有很值得回味借鉴的地方。在1957年的Roth诉合众国案中，美国最高法院第一次就淫秽的定义正式作出裁定，全面阐述了淫秽出版物不应受到第一修正案宪法保护的理由。布伦南强调，第一修正案没有给与任何表达以绝对保护。第一修正案给与言论和出版的保护，是为了保障不受限制的交流思想，以促成人民希望的政治和社会变革。所以极少有社会重要性的思想，如非正统的思想，有争议的思想，甚至那些为当前舆论所痛恨的思想，都受到其充分保护。但是淫秽出版物完全没有赎回任何社会重要性，没有阐述任何思想，也没有任何社会价值，所以淫秽出版物不在联邦宪法保护的言论和出版范围之内。他提出了后来被称为Roth案原则的认定淫秽的新原则：1）; 区别性和淫秽应从作品整体而不是个别片段为标准来判断。淫秽不仅涉及性，更重要的是描述性的方式只是为了激起色欲。2）; 出版物只有不仅影响了未成年人在内的特别容易受到影响的人，而且影响了平常人、正常人，才能认定为淫秽。3）被认为是淫秽的出版物必须触犯当代社区的道德标准。[4]
　　Roth案原则在美国被认为是一个进步，仍存在不少问题。首先它仍然没能对究竟何为淫秽作出一个明确的定义，也许对之定义过于艰难。其次，所谓“平常人”、“正常人”的说法也往往受到质疑。所以在以沃伦为首的最高法院在淫秽定义上意见分歧，最终拿不出一个完整的标准，以致整整六年一直以法院裁定应付。法院裁定这一形式在美国法院的司法实践中主要用于未经口头辩论或比较容易解决的案件。但事实上淫秽定义并非易事。这更加说明了淫秽定义本身的复杂。也因此Roth案也处在反复之中。
　　1973年发生的Miller案，是另外一次最高法院以多数通过的对“淫秽”的定义。现在看起来其实是该标准的一个退步，该案将“淫秽”作品主要表述为：1） ; 适用当代社区标准，即一个平常人是否会发现作品从整体上看起来激起色欲。2） ; 作品是否以明显令人厌恶的方式，描述或者展现州已经明确定义的性活动。3） ; 作品从整体上看是否缺乏严肃的文学艺术、政治或者科学价值。[5]Miller案似乎给“淫秽”的定义带来新的希望。相反，该案非但没有解决迫使最高法院放弃Roth案方式的困难，反而造成了新的重大困难，“严肃”价值的标准显然比Roth案的标准更加严格，势必有意无意地更加全面地禁止有性倾向的表达，包括那些按照最高法院Roth案的标准几乎肯定会受到保护的表达。并且何谓“严肃价值”则一直到1987年的Pope诉伊利诺伊州案才得以明确。怀特在意见书中指出，一件作品的价值不因它在各地获得的认同不同而有所不同。适当的调查不是任何具体社区的一个普通成员是否能查明所谓淫秽材料是否具有严肃价值，而是一个有理性之人从整体上看是否能在这样的材料中查明严肃价值。只有少数人相信作品具有严肃价值，并不意味着没有满足有理性之人的标准。这样，判断是否具有严肃价值就不再适用社区标准，而是一个全国标准。只有Miller案中的第一、第二条原则，才适用社区标准。这样，最高法院经过30年的努力，一切又似乎回到了Roth案的原点。最高法院在饱受批评中根据批评不断修正，却又回到原来受批评的标准来，不能不说是历史的幽默。
　　二、道德的法律执行
　　总结美国最高法院对“淫秽”进行定义的历史，我们基本上无法得出一个可靠的轨迹。不断有法官埋怨淫秽实际上是不可定义的，以致于大法官斯图尔特开玩笑的把它定义为“当我看到，我就知道怎么回事。”布伦南指出，最高法院落实这一理论的努力表明，从存在淫秽这一已达成的共识到如何就淫秽提出一个可操作的定义达成共识，还有漫长而痛苦的历程。淫秽出版物问题上的关键是，最高法院一直未能提供一些灵敏的手段，把淫秽出版物和其他有性倾向，但受联邦宪法保护的表达区别开，以在禁止前者的同时不殃及后者。
　　问题出在哪里呢？淫秽定义之所以成为解释和适用第一修正案的难点，主要因为这不仅涉及法律问题，而且涉及道德问题。最高法院在设立淫秽出版物案例时，一直试图以社区标准作为认定淫秽的公认道德基础。认定道德问题自然不免众说纷纭，何种范围的社区、哪些道德，都不可能有科学的认定方法和惟一的答案，争论过程中被认定的往往是个人的偏见。道格拉斯法官一句话说得非常精辟，他指出，最高法院除了自己的癖好之外，一无所有。[6]更危险的是，反淫秽出版物法惩治的实在不是一种刑事犯罪，即触犯了刑律，而是一种道德犯罪，只触犯社区体面标准。这种道德犯罪的惩罚，实际上限制和剥夺了个人参与道德选择的机会，从而侵犯了第一修正案保障个人的表达自由。
　　这种情况哈特将其概括为“道德的法律执行”。哈特指出，“利用强制来保持道德现状，从社会历史的任何一点上来说，都会人为地束缚那种为社会制度赋予其价值的过程”[7].这样的观点，是约翰·密尔《论自由》的主题。密尔谆谆教导我们，要将社会和个人分开，社会要慎重对待其权利，绝对不要涉入个人生活领域。“如果一个人的行为既没有违反对于公众的任何特定义务，也没有对自己以外的任何个人发生什么觉察得到的伤害，而由这种行为产生出来对社会的损害也只是属于非必然或者可以说是推定性质，那么，这一点点的不便利，社会为着人类自由的更大利益之故是能够承受的。”[8]为此，他要求人们更多的克制，因为扩展所谓道德警察的界限乃是整个人类最普遍的自然倾向之一，而这种倾向的危险在于扼杀了个性，造成万马齐喑的状况，抑制了社会的发展。
　　但功利主义的立论似乎在情色文学的辩护中特别失力。密尔对言论自由的辩护主要建立在追求真理的基本立场上，这种方法能够使价值不明确的观点得到辩护，但是另外一些观点显然没有价值的，必然被排除在外，比如人身攻击、某些情绪性的语言，也包括色情文学。德沃金很清醒地认识到这个问题。他直接从权利论的角度出发，更深刻地批判了道德的法律执行。有意思的是，德沃金的核心概念是平等而非自由。他有个基本假定：政府必须关心它统治下的人民，必须平等地关心和尊重，就是说，把他们当作根据他们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人。 “它千万不要根据由于某些人值得更多关注从而授予其更多的权利这一理由而不平等地分配利益和机会。它千万不要根据某个公民的某一集团良好的生活的概念更高尚或高于另一个公民的同样概念而限制自由权。” [9]公民之间具有同等的价值，来源于政府平等关怀义务，更根植于康德“人是目的本身”的命题，根据康德的学说，每个人独立的道德主体，具有同样的价值。道德的法律执行，侵犯了人的道德独立判断，也侵犯了公民的平等权利。这样他可以避免功利主义的论证过程中的负担，直指目标。“对色情规范计划所作的唯一显然说得通的正当辩护包括这样一个假说，该假说断定，在色情中得到展示的或培育的性态度是卑劣、野蛮或者与人类的最佳情形不相称的，尽管这个假定可能是针对。当那个正当辩护包括以下假定的时候，它也侵犯了那个权利：社会中的绝大多数人都接受那个假定，因此当他们自己的共同体中其他成员，合乎情理地对于过上自己的生活担负起特殊责任”。人们的道德权利是平等的，各因自己的道德选择而各负其责。因此色情规范计划不合法地给人民带来了负担，让他们真的阅读淫秽图书或观看淫秽图片的时候，便感到了痛苦或恶心。这侵犯了他们的道德独立权利和平等权利。[10]道格拉斯法官对这个观点有个更浅显的解说，他在涉及性变态材料的一个案件中将性变态者当作区分于大众的少数，并质疑到，为什么少数人的价值得不到承认？性变态者作为少数他们之间的交流同样重要。他强调，第一修正案允许所有思想都能够得到表达，不管其正统、受人欢迎，还是不合常情、令人厌恶。人民已足以成熟，能够选择和识别。最高法院没有资格充当审查官，或以任何审查权支持某一团体。[11]