2018高校毕业生就业中的法律问题

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关键词： 毕业/就业/法律
　　内容提要： 我国高校毕业生就业中的法律问题频繁出现。探讨在高校毕业生经历的实习、就业协议、见习期与试用期、就业见习等过程中，如何保障实习中的合法权益，如何解决就业协议与聘用合同的纠纷、如何区分见习期与试用期，以及新近出现的就业见习中存在的法律问题很有必要。
　　随着我国高校毕业生就业形势的日趋严峻，大学生就业中的法律问题也频繁出现。本文讨论高校毕业生在就业过程中经历的实习、就业协议、见习期与试用期等常见的法律问题。
　　一、实习与就业
　　有调查显示，近70%的毕业生感觉择业时最缺乏的是实践经验。为增加工作经验，学生利用在学校的学习时间到校外打工实践。实习劳动既产生于学生的自我寻找，也产生于学校与用人单位协议后的安排。学生在成为用人单位的廉价甚至免费劳动力的同时，还产生了《劳动法》上难于解决的问题。
　　（一）实习生的身份——是学生，还是劳动者？
　　在毕业生看来，实习是自己职业生涯的开端；但就用人单位而言，实习只意味着企业给那些即将参加工作的学生提供一个锻炼学习的机会，并不存在着应聘和聘用关系。用人单位在招聘会上就直接写明招收实习生，这些实习生既可以是面临毕业找工作的学生，同样也可以是入学不久的低年级学生。更有一些用人单位利用毕业生求职心切，以“实习”之名来廉价赚取毕业生的劳动力。由于《劳动法》保护的是与用人单位形成劳动关系的劳动者，实习生只有与用人单位已经签订聘用（劳动）合同，形成实际劳动关系后，才能按照《劳动法》维护自己的合法权益。因此，实习劳动中产生的争议难以解决。
　　劳动法律所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和聘用（劳动）合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。在我国，作为劳动者首先需要满足法律规定的年龄条件，我国《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”实习生如果小于这个年龄下限，显然不能成为劳动者。我国《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”从该条文可以看出，需要同用人单位成立劳动关系才能成为受我国《劳动法》保护的劳动者。而《劳动法》第十六条规定：“聘用（劳动）合同 是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立聘用（劳动）合同。”可见，我国劳动法要求建立劳动关系需要双方签订聘用（劳动）合同，而在校生在学习期间到用人单位进行实习，双方通常都不可能签订聘用（劳动）合同。对于参加实习的大学生来说，他们是为了积累实践经验，而对于用人单位实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇，用人单位只是为大学生提供一个参加实践的机会，同时也是自身考察人才的一个过程，它们往往还要向实习大学生或者实习大学生所在的学校收取一定的实习费用，这样的情形与建立劳动关系，签订聘用（劳动）合同的真实意思相去甚远。
　　在校实习生是否与实习单位形成了事实劳动关系呢？ 所谓事实劳动关系，是指用人单位和劳动者实际履行了法律规定的劳动关系的权利和义务，但是双方并没有签订书面的聘用（劳动）合同，而这种形式的欠缺并不影响双方劳动关系的成立。无论是以书面合同方式建立的劳动关系还是事实劳动关系，都具有劳动关系的基本特征，劳动者与用人单位建立劳动关系，从事实际劳动，既是劳动者行使劳动权的具体表现，也是劳动者及其家人赖以生存的保障。而在校生参加实习是为了积累实践经验，不是以实习劳动作为自己谋生的基本手段。而对于用人单位而言，实习生与单位的正式员工有着本质的区别，实习生不可能在实习单位受到和正式员工一样的待遇，用人单位只是为大学生提供一个参加实践的机会，没有为实习生付出的劳动支付劳动报酬的意思。在校实习生在实习期间虽然得服从实习单位的实习管理，但是对实习单位并不具有依附性，反倒在身份归属上仍然依附于供其完成学业的学校。因此在校生在实习期间与用人单位建立的不是劳动关系，在身份上也不能认定为劳动者。
　　（二）责任归属——是学校，还是实习单位？
　　任何劳动都伴随着劳动风险。大学生在用人单位实习，实际参与劳动和工作，在这一过程中难免会遇到权益受损的情况，这些情况中最常见的是实习生在实习中身体健康受损和实习单位没有按约定提供实习条件或待遇两种情况。在校生在实习中权益受损时由谁负责、应当由谁负责？
　　第一个问题是实习生在实习过程中身体健康受损。
　　这一问题的关键困扰在于在校生在实习过程中受伤，其身份是学生，与实习单位没有劳动关系；而另一方面，实习学生的受伤又是发生在该单位实习过程中的。如果是劳动者，按照《劳动法》和国家《工伤保险条例》的规定，劳动者在用人单位受伤后，应当进行工伤认定，医疗费用由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。由于实习是一个教学环节，而不是法律意义上的劳动，所以实习生和用人单位不存在劳动关系，实习生也不是一个受《劳动法》保护的劳动者，所以在劳动当中受到了伤害，很难按照《劳动法》或者《工伤保险条例》来进行工伤认定。在这一问题上，劳动部1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险，由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法。”这一规定对在校生在实习过程中受伤的情况作出了明确的规定，但是国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》将此项规定完全删除，而且没有另外做出规定。
　　关于实习学生的工伤认定问题，各地实施《工伤保险条例》的办法中有不同的规定，北京市劳动和社会保障局的官方网站指出，到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的，劳动保障行政部门不再进行工伤认定。而《江西省童工、实习学生受伤可享受相应待遇指导意见》指出：童工、实习学生在用工单位因工作受到伤害，应按《工伤保险条例》规定，符合工伤或视同工伤条件的，在进行劳动能力鉴定后，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，由用人单位支付相应待遇。河南省郑州市实施《工伤保险条例》暂行办法中则规定：“实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位由于工伤发生人身伤害，可由实习单位和学校按照双方约定，参照《工伤保险条例》和本办法规定的标准，一次性发给相关费用。”各地对在校生实习的工伤认定有不同的规定，给权益受到侵害的大学生们保护自己合法权益造成了一定的困难。
　　虽然学生实习受伤不能按照劳动案件来处理，但并不意味着实习生在劳动中受到的伤害应当由其自己负责。在这一法律关系中，实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系：学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险，并且承担相应的法律责任。用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人、劳动工作的安排指挥者 和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。在目前没有明确法律规定的情况下，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任。如果学校与用人单位事先对于责任的分担有约定的，双方可以按照约定分担责任，但该项约定不能构成任何一方对实习生受伤的免责（常鸣：“大学生实习擦烟囱摔残，校企同担责”： 2004年9月，北京某大学学生杨光（化名）被学校安排到一家制药公司实习，没想到这家公司派给他的实习任务却是去屋顶清洗烟囱。在工作前，公司没有对杨光进行任何安全教育，也没有作出任何有危险的提示。杨光在四楼楼顶作业时，踩到了没有任何警示标志的采光板上，从11米高的屋顶摔下。经医院抢救，杨光虽脱离生命危险，但是由于伤情过重在医院一住就是4个月，还留下了六级伤残，至今未能就业。为此，杨光将学校和制药公司告上法院，要求赔偿。一中院经审理认为，杨光作为该校学生，参加由学校组织的校外实习活动，虽然学校与制药公司约定由公司一方提供实习场所，组织教学，并对此进行管理，但学生实习场所本身就是学校教学内容的组成部分，属于学校提供给学生的教学设施。学校在实习期间疏于管理，未能按约做到“适时安排巡教老师进行巡察”，不能及时发现并协调解决教学环境中可能存在的安全隐患，以致学生在工作中受伤。该校未尽安全管理之责，应与制药公司共同承担侵权责任。北京市第一中级人民法院终审认定学校应承担责任，并判令学校和制药公司向该生支付医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币27. 9万元。（中国法院网， 2006 - 11 - 28））。
　　具体来说，在校实习生在实习中受伤的责任归属应当区分为三种情况认定：
　　第一，在校生的实习是经过学校安排、推荐的。在这种情况下，一方面用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人，劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，应当为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。另一方面，学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的推荐者应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险并且承担相应的法律风险。因此，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任，实习生可以选择要求其中一方或者两方承担赔偿责任（傅沙沙、崔亮：“女实习生因断臂索赔70万”：女学生曹某在实习期间左臂卷入搅拌机，导致截肢，她为此将实习单位和学校告上法庭，索赔70余万元。曹某诉称，今年2月，她在宣武区第三职业学校的安排下到广大制药厂实习。4月22日下午，她在粉碎车间进行清洁工作时，左臂卷入搅拌机，最终截肢。曹某要求学校和实习单位承担70余万元的残疾辅助器具费等费用。药厂强调，曹某是因擅自开启机器受伤的，单位对其进行过安全教育，所以没有过错。校方则表示，曹某是按照药厂当班班长指示工作的，实习单位应对此担责。此案没有当庭宣判。（《京华时报》， 2005 - 12 - 06））。
　　第二，在校生的实习过程未经学校安排或者推荐。实践中，由于大学生们的学习时间灵活，可以根据自己的安排进行实习；实习单位接收实习生也不要求学校的有关推荐或者证明材料，实习活动是学生们自行联系的，实习过程也没有向学校老师或者有关部门报告。在这种情况下，只要学校在平时的监管活动中尽到了监管责任，对学生自己联系实习可能出现的问题进行了适当的告知或宣传活动，就应当由实习单位对实习生的受伤承担主要责任。因为，实习单位作为实习生劳动条件提供人，劳动工作的安排指挥者和某种程度劳动成果的获得者，无论何时都负有为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件的责任，对实习生在劳动中受到的伤害，其理应承担相应的法律责任。同时，学校毕竟对学生负有监管的义务，应当尽可能地保障学生的人身安全，基于此种监管责任，学校要对在校生在实习中受伤承担补充责任。即在用人单位不能支付全部赔偿费用时，由学校承担补充的赔偿义务；在用人单位不能及时支付赔偿费用危害到受伤学生的治疗或康复时，由学校先行垫付相关费用。
　　第三，参与实习的在校生是未成年人（路平：“实习生低龄化触及法律软肋”： 7月中旬，广东省东莞市劳动保障局劳动监察大队在一次例行检查活动中却有意外发现：他们竟然发现了一批由200多名中学生组成的实习者。据称，这些学生来自同一个地方，他们是被“工头”组织集体来东莞打工的。在当地劳动监察部门对相关企业以及责任人进行处罚后，这些实习的学生现在已经返回原籍，但留下的思考却没有停止。（《中国劳动保障报》， 2005 - 08 -09））。在这种情况下，无论该学生的实习活动是否有学校的参与，学校都应与实习单位一起对该学生在实习中的受伤负连带责任。因为，学校作为其学生的监护人，对未成年的学生应当给予更多的关注和更严格的管理。未成年学生的行为能力有限，学校对其承担较之其他成年学生更重的监管责任。