2018论行业协会调解

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　　　　关键词： 调解/行业协会/自治/信用
　　内容提要： 本文从解决行业纠纷的现实需要出发，以行业协会的制度特征和行业纠纷的特殊性为着眼点，通过与民事诉讼制度相比较，揭示了行业协会在解决行业纠纷过程中所应具有的潜能和优势。文章论证了行业协会调解得以有效运行的基础在于“行业协会自治”，而行业协会调解过程的核心则需要当事人合意的“二重获得”。文章认为：行业协会调解的有效运行需要一个良好的信用基础，而信用基础则有赖于法制环境和其他客观条件的改善。
　　主体之所以接受并遵守一种人们之间相互关系的结构框架，原因在于他相信这是实现其目的的手段。——昂格尔：《现代社会中的法律》
　　一、引子
　　发展经济，无疑是我们这个时代最重要的主题；公司与企业，是发挥这一主题最主要的角色，他们为经济发展做出了巨大的贡献。然而，也有许多企业，因为陷入纠纷、缠于诉讼而耗尽了精力，无力自拔，有的甚至为此付出了破产倒闭的代价。打官司，对于企业而言，是一种巨大的商业风险。[1]
　　在企业所面临的众多纠纷之中，同行企业之间的纠纷，可以说是为数众多而又十分独特的一种。从企业之间的不正当竞争行为，到大小企业之间的委托加工纠纷、工业用地纠纷，这些纠纷，企业会经常碰到，如何解决这些问题呢？处于这些纠纷中的企业常常面临的困境是：不愿进入诉讼又常常不得不选择诉讼。不愿进入诉讼的原因是诉讼意味着风险和高成本[2]，同时司法判决本身也未必能使企业完全满意；然而，可供企业选择的纠纷解决方式又是如此之少，以至于在多数情况下，企业不得不选择相对可靠的法院解决自己的问题。
　　面对这些纠纷，企业是否非进行诉讼不可呢？通过对行业协会的研究，笔者认为行业协会调解作为一种“非诉纠纷解决机制”[3]，能够切实可行地解决这类纠纷。目前，我国的纠纷解决机制体系并不完善，各种纠纷大多依靠法院解决，法院难负其重，审判质量和执行效果也不容乐观。要缓解法院的压力，实现纠纷解决的合理分流，必须充分发掘和利用行政机关和各类非政府组织的有效力量。我国的行业协会经历了多年的发展，已经初具规模，它为我国的经济发展做出了一定的贡献，然而与国外同类组织相比，它的功能并没有得到充分发挥。行业协会调解这一纠纷解决方式有其明确的法理和现实基础，但它却没有得到应有的重视；在没有得到重视的情况下，其功能的正常发挥还有许多障碍，那么，这种纠纷解决方式功能得以正常发挥的条件是什么？行业协会调解是如何运作的？它与诉讼相比到底有何种优势？本文将详细解答上述问题。
　　二、行业协会调解的潜能
　　（一）“行业协会”的内涵
　　据美国《经济学百科全书》的定义，行业协会是一些为达到共同目标而自愿组织起来的同行或商人的团体；英国关于行业协会的权威性定义是：独立的经营单位组成、保护和增进全体成员既定利益的非营利性组织。[4]关于行业协会的定义，国外学者虽有较多表述，但究其实质而言并无二致，一般认为：行业协会是由参加相同或类似经济活动的经济组织所构成的旨在解决其共同或普遍性问题的组织。[5]在我国，行业协会属社会团体范畴，社会团体是我国《民法通则》定义的四大法人之一，除包括行业协会外，还包括学术性、专业性团体等。从上述定义中，我们不难发现行业协会具有以下特征：（1）非营利性，非营利性即是不以追求利润最大化为目的，其成立和运作的目的在于为其成员提供一些公共服务，不以营利为圭臬。（2）中介性，中介性是指行业协会是国家与企业之间的连结，其在一定程度上担负着促进和保障国家与企业相互沟通的功能。（3）与政府的目的及企业的目的不同。政府目的是促进公共利益，企业目的是追求自身利益最大化，行业协会的宗旨主要在于促进本行业的集体性利益或共通性利益。
　　同一行业的经济组织建立行业协会的共同目的，就是为协会成员间解决共同问题而搭建平台。行业协会可以为其成员企业提供一些国家基于政府中立性和法律普适性的面相而无法提供，单个企业出于成本收益之计算以及防范搭便车的考量又不能提供的一些特殊公共产品。如果协会成员存在一些合理的共同需求而为协会力所能及，同时又不违反国家法律制度，那么协会根据其需求所提供的公共产品便具有经济合理性和制度合理性。
　　（二）行业纠纷的特殊性
　　行业纠纷多源自同行间某一次的竞争或合作，然而如果把同行之间的商业关系放到一个更长的时间段里，那么它们之间的关系常常是既有竞争又有合作，因时而异。不容否认的是，有时处于竞争关系的一方将另一方告上法庭，是符合其对利益的长期考量的。然而，即便如此，如果存在一种相当效率甚至更高效的纠纷解决方式，那么相信诉讼也不会是其试图解决纠纷的唯一方式。市场经济发展到今天，简单的商品交换关系已发展为一种整体的复杂社会关系，企业为了保证长远的经济关系能够继续，更好地实现长远的利益，往往倾向于做出一定让步，达成妥协。[6]
　　假设企业A和企业B属于同一个行业，如果A、B 之间产生纠纷，并将纠纷提交给法院解决，这一事件意味着一系列的后果：第一，这意味着A和B通过合意解决纠纷失败；第二，这意味着A和B所在的行业内部无法解决纠纷，无力维持本集体的和谐和秩序；第三，这意味着国家将以普适的法律规则来处理纠纷，法院只会考虑A与B之间的法律上的争点，而他们之间的其他关系（冲突或合作）将得不到系统的调整。第四，通过纠纷的处理，法律规则得以适用，普遍的社会秩序得以维护，但是由于这种处理不是基于合意，所以处理结果很难同时使双方满意，同时由于诉讼需要较高的成本，因此很难说双方的收益实现了最大化。
　　从解决社会争议的方式看，司法手段不是唯一的解决方式。所谓“司法是权益保护的最后一道防线”便意味着在正常情况下，司法不应成为首要的选择，而应成为一种例外。司法不是万能的。今天的西方发达国家在实行高度的法治的同时，生活方式和社会观念也在悄然变化，对纠纷解决的自主性和机会合理性给予了更多的重视；在国家权力的行使已形成制度的惯性之后，各种非国家的组织、社会共同体或社团的作用，以及非正式的法（即代替性纠纷解决方式）在纠纷解决中的作用正在日益受到重视。行业协会这种非政府组织，就可以通过调解很好地解决行业纠纷。所谓行业协会调解，是指行业纠纷双方在行业协会的主持下，通过行业协会的专业优势促进当事人的沟通协调，并最终促成纠纷双方达成和解协议的纠纷解决过程。
　　如果让行业协会来调解行业纠纷，至少具有以下优势：一、纠纷双方在行业协会的主持下，通过合意一揽子地解决双方的各种纠纷成为可能。二、行业协会具有一定的专业优势，了解本行业的情况，能够促进纠纷双方有效地进行沟通，可以为纠纷双方提供切合实际的建议或纠纷解决方案。三、程序简便，行业协会调解的过程只要能有效地促进双方有效对话、有效地解决纠纷就足够了，调解过程可以随着纠纷的解决随时终止。四、成本较低。如果行业纠纷进入诉讼程序，则意味着要投入较高的诉讼成本。诉讼成本包括两个方面：一个是社会成本，一个是经济成本。社会成本包括声誉成本和关系成本，经济成本则包括各种费用的支出、时间耗费以及可能带来的各种机会成本的损失。[7]如果纠纷双方对簿公堂，上述成本是难以避免的，但是如果双方利用行业协会进行调解，社会成本和经济成本都会相对小得多。与诉讼相比，行业协会调解确实避免了“一刀两断”式的纠纷解决方式，能为纠纷双方可能存在的合作关系留有余地。同时，行业协会可以利用自己的专业优势促成纠纷双方尽可能就纠纷解决达成合意，这样，便有利于纠纷的迅速解决，使企业避免了因陷于诉讼而付出了更多的机会成本。
　　从上述的分析可以看出，行业协会调解行业纠纷具有一定的经济合理性，但是在我国，企业缺乏将纠纷拿到行业协会调解的动力，行业协会本身也没有将“纠纷调解”作为自己的主要职责之一。问题究竟出现在哪里呢？笔者将分析行业协会调解正常运作的内在因素，并以之对照考察行业协会的现状，以期找到问题的症结所在。