2018中国的检察改革（上）

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　　关键词： 检察改革/法律监督权/检察制度
　　内容提要： 在建设社会主义法治国家的进程中，中国检察制度的宪政地位和法治价值是一个需要认真思考的问题。中国的检察权是法律监督权。检察机关的法律监督权具有法律性、程序性和事后性等特点，是对法律统一实施的最低限度标准的保障手段。中国检察制度的形成和发展有其独特的历史与现实基础，并且在法律理念和制度建构方面与欧洲大陆法国家检察制度具有较多的相通之处。司法改革中，应当立足于国家法治建设的全局和现实需要，进一步发展和落实检察机关的法律监督制度。为此，以检察权的拓展、约减和制约为中心，科学合理地配置检察权，以及改革检察官管理制度等内容应当成为中国检察制度改革的重要内容。
　　20 年来，中国的社会结构、经济形态乃至文化形态都发生了深刻的变化和转型。随着依法治国方略的确定，法律和司法制度的改革和发展成为关系到国家和社会发展的重大问题。在围绕着司法改革和建设社会主义法治国家的讨论中，人们对审判制度给予了相当的关注，而作为现代司法制度重要构成部分的检察制度却不同程度地被边缘化了。在对作为现代司法制度之核心的司法独立原则与制度建构的探究中，一些观点把中国检察制度的局部问题放大了，甚至把检察机关的法律监督与司法独立原则对立起来，因此，在司法改革中，中国检察制度被认为是缺少制度正当性的一种设计，应当进行彻底的改造。而另一方面，在中国当代检察制度曲折发展过程中，人们对制度建构的历史合理性和发展的内在逻辑缺乏理性的思考。在社会转型时期，社会的法律价值观进行着变革，检察制度面临着如何证成其合理性和寻求发展方向的重大挑战。为了对中国检察制度改革有一个更理性的认识和清晰的把握，迫切需要从法理上对中国检察权的性质和现行中国检察制度建构和发展的内在逻辑进行深入的思考。在关乎检察制度的宪政地位和法治价值等重大问题上我们应当寻求基本的共识，并以此为基础探讨改革方案。
　　一、中国检察权性质的论争
　　分析和改革中国的检察制度，首先要关注的一个问题就是检察权的性质问题。根据政治理论的一般原理，国家权力按其性质与功能，可以大致分为三种，以议事、决策和立制为特征的立法权，以命令、统筹为特征的行政权，以协调、中立和判断为特征的司法权。三种权力各自的特征是其各自独立存在的法理根据。那么检察权属于哪一种性质的权力呢？ 这是检察制度研究中的一个十分重要的问题，也是一个难题。[1]即使在欧陆历史上，检察权因其同时承载了制衡法官和防范警察权力过分膨胀的双重控制角色而处在法官和警察的两大山谷的“谷间带”，被称为来路不明的“特洛伊木马”，检察权的性质也一直是一个争论不休的问题。[2]检察权的性质与检察机关的性质是紧密相联的。近来，在司法改革中，我国学者对检察权的性质提出了不同看法。其中的认识分歧，从另一侧面反映了我国学者对检察机关性质的不同观点。大体上有检察权是行政权说、司法权说、行政和司法双重属性说以及中国的检察权即是法律监督权四种观点。
　　上述四种观点试图通过对检察权性质分析，从而给检察机关以恰当的法制定位。观点分歧一方面说明了检察权本身的复杂性，另一方面也暗含了研究者研究进路的不同。检察权属于行政权的观点是以一个假定的法制公理，即三权分立理论为出发点进行的逻辑推理。后三种观点则是从我国法制运作的实际状况出发进行的事实归纳。从分歧中我们可以发现其共同之处，就是从法制的观点分析国家权力的配置和运作。
　　笔者赞同中国检察权是法律监督权的观点。法律监督究竟是立法权、行政权还是司法权？ 是三权中的哪一部分？ 这成为检察改革乃至司法改革的一种知识性挑战。它表明，对于检察改革的评价建立在一定的逻辑前提之下。综观检察权和检察改革的讨论，我们发现有诸多前提预设需要首先解决，如权力形态的划分、法治理念、制度模式、文化传统等等。前提预设为我们提供了有力的分析工具，规定了我们的思考维度，它对于得出判断和结论是必要的也是决定性的条件。近年来，西方宪政的三权分立原则在我国受到广泛的关注，并且常常成为论证问题的前提与标准。从法治发展规律的角度看，从三权分立原则入手的确是我们分析和把握现代宪政发展趋势的一个很好的切入点。分析西方国家的宪政发展过程，我们会发现这样一个事实：三权分立是作为一种精神在宪政理论中存在，并作为碎片在宪政实践中存在。英国学者维尔在《宪政与分权》一书中指出：“分权学说始终没有独自为一个有效的稳定的政治制度提供一个足够的基础。他已经结合了其他政治观点，如混合政体理论、均衡观念、制衡理论，从而构成了多种复合的政制理论（宪政理论） ，为现代西方政治制度提供了基础。”[3]三权分立理论是在不断的批判和改造的过程中，作为权力协调的一种精神，而不是作为一种模式存在。其精髓不在权力的真正分离（也从来没有真正的三权分立） 而在保证权力的和谐、有效运行。正因为如此，即使在同一法系之下的英美，其宪政制度和实践也是存在差异的。在19 世纪以后，新的政治自由观的出现，导致对国家职能有了新的要求，即强调国家能够为公民提供更安全、幸福的生活。于是，在一个强调一致性和内聚力的时代，融会了均衡政制理论（阶级基础、人员的部分混合） 因素的政制理论开始受到欢迎，因为它可以在政府和各部门之间提供合作性的联系，而不仅仅是制约。所以，“在20 世纪，政治学研究已变得更具经验导向，而不那么公开关注特定价值格局的正当化”。它表明“， 以某种形式表现的权力分割和职能分离是我们政府制度的核心”。〔4〕它告诉我们，政制理论在根本上是一种经验性的政治理论，是一种公开承认某些价值的重要性、承认使这些价值得以维护之手段的重要性的理论。
　　中国社会近20 年来的整体转型已经取得了相当的成就，建构现代法治的三大基础即市场经济、以社会主体的分化为条件的社会民主、张扬权利的理性的法律思考已经得到显现和发展。这些因素对于中国新的法律秩序的建立起着支配性的作用，使依法治国载入宪法成为历史的必然。法治的发展在中国的现代化发展与西方的现代文明之间建立了可沟通的渠道，另一方面与中国社会转型的阶段性特征相对应，中国的法治理论仍有大量的重大理论问题需要分析和解决。这两个方面的因素促成了一个值得深思的事实，那就是西方的理论、制度模式、理念十分容易未经反思就被用作研究我们的法制改革问题的逻辑前提和分析工具。
　　这样的研究进路是否符合法治的历史过程？ 我们都同意：法治国家在世界范围内是一个类概念。英美国家的宪政保障学说和欧洲大陆的法治国理想就是两种不同的制度实践的结果，这两种模式在战后出现的融合趋势，以及广大发展中国家的现代化实践所呈现的各种法治秩序形态都表明，法治的实现意味着法治原则的遵从以及该原则通过不同的方式在国家生活中被采纳和贯彻。也就是说“， 所谓法治国家的形成，都带有其不可复制的历史和文化的特殊性”。[5]就中国而言，依法治国强调的是与人治相对应的社会控制方式；基于中国特有的政治和经济发展状况，人民主权的法治原则在中国还存在着理论与实践的重大矛盾；党的领导与人民民主、依法治国被称为社会主义法治理论的核心和统一体。[6]这些与西方的法治理论和法治模式有着极大差异的本土法治资源是我们研究检察制度问题不能忽视的。应当如何在理论上论证我们的制度建设，应当如何对待西方的法治，包括三权分立理论？ 这是一个学术问题，一个社会问题，也是一个思维逻辑问题。当我们这样简单地采取移植的思路解决讨论前提的时候，我们需要回答的问题包括：第一，中国有没有培育三权分立精神的历史和文化包括制度基础？ 第二，中国的现实是否能够实现与西方法治的直接对接？ 第三， 我们要建设什么样的法律制度，是移植他国的还是借鉴别国的经验发展我们的制度？ 显然我们不能无视和超越现实。如何在人民代表大会的制度架构下定位我们的检察制度，是需要很好思考的问题。中国的权力理论是怎样吸收和实现权力的分立和制衡原则的？ 人民代表大会制度之下的权力结构及权力制衡理论是如何实现的？ 这是我们在研究中国法治时始终要面对的问题。而对于这一点，西方的权力形态、法治理念和制度模式只是论证工具而不是大前提。
　　我国的根本政治制度是人民代表大会制，国家权力统一由人民代表大会行使。在国家权力机关人民代表大会下，设立四个机关，即行政机关、审判机关、法律监督机关和军事机关，分别执行人民代表大会的决议，分别行使国家权力。相应地在完整的统一的国家权力下形成四个分权力，即行政权、司法权、法律监督权和军事权。这四种分权力，与三权分立国家中的三权概念虽然有相同之处，但是不论在性质上还是在范围上，都是不对等的，是不同于三权分立的国家结构。以三权分立的话语来分析我国的检察权是困难的。在我国的国家权力结构中，不论是从宪法的刚性规定上看，还是从权力运作的实际情况看，检察权都是作为一种独立的国家权力即法律监督权存在的。检察权的行政性质和司法性质有机结合，构成了法律监督权所特有的属性，使它既不同于行政权，又不同于司法权，而成为国家权力分类中一种独立的权力。对于法律监督权，笔者主张作狭义的理解。法律监督权与检察权，是一个事物的两个概念，或者说是从不同的角度表述同一事物。当我们提及法律监督权的时候，强调的是它的性质和功能；当我们提及检察权的时候，强调的是它的具体权能和实际行使。有时提法律监督权，有时提检察权，并不意味着概念上的混乱或矛盾，只能说不同的地方使用不同的术语和关注的着重点不同。在我国，法律监督权不是泛指一切监督法律实施的权力或权利，而是指一种专门的权力，是检察机关根据宪法授权，依法行使检察权，以保障国家法律统一正确实施的一项专门活动。其活动宗旨是维护宪法和法律的统一正确实施。公诉、职务犯罪侦查、对诉讼活动依法监督，构成了法律监督权的基本形式和内容。
　　依照宪法和法律的规定，法律监督权具有以下特征：
　　（一） 法律监督的法律性。首先，作为法律监督对象的是法律行为（违法行为） ，即是行为人所实施的、能够发生法律上的效力、产生一定法律效果的行为。其次，法律监督具有主体的法定性和职权的法定性特征。法律监督权针对不同监督对象的行使都由法律规定。再次，作为监督行为的判断标准是法律。
　　（二） 法律监督的程序性。法律监督仅仅是程序意义而非终局意义，它是一种提示与提醒，是一种启动救济的机制。监督所指向的违法是否存在，需要由相关职能部门的裁决、判决来做出判断。监督的程序性的另一个层面还表现为法律监督同样要遵循程序，不过是不同的监督对象采取的监督程序不同而已。法律监督程序性的两层含义，说明两个问题：一是法律监督并不存在“法官之上的法官”，或“法院之上还有个监督者”的问题，它仅仅是平行机构之间的一种提醒和防错机制，终局决定权在法院；二是要把法律监督与社会生活中一般意义使用的监督区别开来。因为一般意义上的社会监督没有刚性的程序性限制。
　　（三） 法律监督的事后性。只有法律规定的属于法律监督的情形出现以后，才能启动法律监督程序。除此之外，法律监督权不可干涉其他权力和公民权利的行使。即法律监督虽然是一种主动的法律行为，但这种权能的启动是有严格限制的，绝非想监督谁就监督谁，想 什么时候监督就什么时候监督，想怎样监督就怎样监督。它只是在一定层面上发挥作用。司法活动、行政活动、国家工作人员职务活动的各种违法程度是不同的，只有达到一定程度的违法出现后，才能实施监督。在没有出现法律规定的情形时进行所谓事前监督，应被视为是对其他国家权力或公民权利的不当干涉。
　　（四） 法律监督中的公诉、职务犯罪侦查、以及诉讼监督是法律统一实施的最低标准的保障手段。就行为违法的程度而言，法律监督不是也不可能是最终解决所有违法问题的权力，它解决的是超出法律最低限的问题。这一点表明了法律监督权的启动条件是严格的。以公诉权为例，刑事公诉是检察机关的一项重要职能，它监督的不仅仅是刑事法律的实施，民事、经济法律，包括选举法等，都有“刑事罚责”，即对那些严重破坏法律的行为要追究刑事责任。对破坏婚姻家庭罪、合同诈骗罪、破坏选举罪提起公诉，是对婚姻法、合同法、选举法的保障。
　　这种保障只不过不是对所有违反婚姻法、合同法、选举法行为的监督，而是对达到一定严重程度的违法行为即犯罪的监督。对没有构成犯罪的违法行为，通过其他渠道如调解、有关单位和组织教育、新闻舆论以及党政纪解决，而无须启动专门的法律监督程序。所以，认为中国检察机关只对刑事法律实施监督，应称为“刑事法律监督机关”的说法是片面的。检察机关对职务犯罪的侦查权也具有同样的作用。如下图所示：
　　在图中，A 线代表国家工作人员的理想行为轨迹，B 线以内的区域代表道德约束，C 线以内的区域代表党纪约束（国家工作人员同时是党员的） ，D 线以内的区域代表行政纪律，E线以内的区域代表刑事法律约束。我们的愿望是每一个国家工作人员在职务活动中都如同A 所示，即不仅严格遵守法律，而且遵守行政纪律、党纪和道德。但是，现实中国家工作人员的行为出现曲线是时常发生的。当它触犯B 时，就会受到道德的谴责，有的可能还向C 发展；当行为触犯C 的约束时，党的纪律检查就会启动，结果也同样有两种可能；当行为触犯D时，一是受到行政处分后修正自己的行为，二是受到最严厉的行政处分，被开除公职。当行为超过E 的界限时，检察机关的职务犯罪侦查权才启动。在此之前，职务行为分别受B、C、D 即道德舆论监督、纪检监督和监察机关监督等制约机制的规制。检察机关的职务犯罪侦查权应当说是国家对公职人员的职务活动进行监督的最后一道屏障，它使用的是最严厉的手段即刑事法律手段。虽然这种图示的方式表达各种监督的地位、作用及相互关系有些简单化，但对我们认识各种监督机制的关联性、不可替代性是有意义的。从图中我们也可以看出：标准要求越高，违反标准受到的处罚越轻；标准越低，受到的处罚越重。各种监督机制相互衔接，共同发挥着监督制约作用。而法律监督，只有在被监督对象的行为触犯最低标准时才能启动。
　　法律监督的这些特征也是中国检察权的特征，是我们分析、认识与改革中国检察制度的现实基础，而其他监督权是不具有这些特征的。我们无法按照西方检察制度的固有模式来建立中国的检察制度。简单的移植将会直接导致一些弊端：一是降低检察机关的宪法地位， 弱化监督机制；二是取消诉讼监督职能，难以从制度上有效控制司法腐败和司法不公。