2018高考作文“抄袭”现象引发的著作权法律思考

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　　;[摘 要]：近年来高考作文中“抄袭”事件频频发生，引发了媒体的广泛关注和社会公众的热烈讨论。事件过后，它留给我们的仍然是一连串的法律思考，如何在理论上对这个问题进行准确的法律界定，并在实践中对其规范化的处理和解决，成为亟待探讨和研究的新问题。本文作者从法律的视角出发，对高考作文“抄袭”这个新的法律命题进行了尝试性的探讨和剖析，并基于社会利益平衡的考虑，对立法内容提出了合理化建议。
; [关键词]：抄袭；适当引用；著作权
; 学界抄袭现象，自古有之，延至近日亦自不绝，况反有愈演愈烈之势。近年来频频曝光的高考作文涉嫌“抄袭”事件[①]，又使得抄袭这一沉寂很久的的学术话题重新进入公众的关注视野，并引发了一场对这一特殊“抄袭”现象的热烈讨论。各种评论文章频频见诸报端，而在网络BBS上也充斥着众多网友不同的声音。盖对这一事件，口诛笔伐者有之，怜悯同情者亦有之，一时间抄袭成了各大媒体热炒的话题之一。但综观这些文章、访谈或理论争鸣，却少有学者从法律视角对这类事件作深入系统的探讨和分析。究其缘由，笔者认为可能是因为其所涉法律关系表面观之比较简单明了之故，但笔者认为这类事件已经折射出高考作文中存在的诸多法律问题，需要理论界，尤其是法学界对此广泛的关注和研究，以为实践中此类事件的处理和解决提供指导性建议。本文拟对此事件相关法律问题作一尝试性的探讨和分析，以求教于诸位专家学者。
; 一、“抄袭”概念之法律层面界定
; 抄袭，原本只是日常生活中常用语汇，在《著作权法》制定过程中，因被引入到法律条文中而成为一个法律词汇。我国《著作权法》第46条第一项规定：“有下列侵权行为的，……： （一）剽窃、抄袭他人作品的；”由此可见我国法律把抄袭和剽窃乃视为近义，但是《著作权法》并未对这两个法律用语做出明确解释。
; 为便于明确界定其法律概念，我们首先需考证于各部权威典籍。《现代汉语词典》（2002年增补本）对抄袭所下的定义是：“把别人的作品或语句抄来当做自己的。”而《辞海》给出的定义是：“窃取别人的文章以为己作。”但是语义学的解释并不能直接作为法律的定性标准，因为法律追求的是概念的严格、准确、无歧义以及实践中的可操作性。根据上述权威典籍的语义解释，并借鉴其他有关学者的相关论述，笔者认为著作权法中的抄袭应是指，行为人在作品创作过程中，将他人受著作权法保护的作品，不加修改，或者对形式和内容稍作改动，使之成为自己作品一部分或全部的一种侵犯著作权的违法行为。
; 对此概念界定，笔者认为应包含以下几个方面：
; 1、抄袭的对象应限定为受《著作权法》保护的作品。
; 法律并不是对他人创作的任何文字内容都提供的保护，法律规定抄袭类侵权行为，其目的是为了对他人著作权提供法律保护，如果原作者对其作品不享有著作权，则自然谈不上对其著作权的侵犯了，因此也不属于《著作权法》上的抄袭。
; 2、抄袭，根据表现形式的不同，可以分为原封不动的抄袭和改头换面的抄袭。
; 前者是指抄袭者将他人享有著作权的的原作品不作任何改变（如修改等）地抄写或剪贴在自己的作品中以自己的名义发表的行为。[1]而后者是指抄袭者出于欺世盗名的目的要对所抄袭的作品进行程度不同的修改和组装，要对被抄袭的作品作一番整容手术。这种抄袭又可分为两种形式：一种是抄袭者将一件已有作品经过整容之后用于自己作品的各个部分；另一种是抄袭者杂取数件已有作品，拼凑合成所谓自己的作品。[2]二者相比较而言，后者欺骗性和隐蔽性更强，在实践中存在情形也更普遍。
; 3、抄袭行为不需要符合发表要件，即使未用以发表仍可构成抄袭。
; 对此笔者不赞同《国家教育考试法》课题研究组核心成员谭宗泽副教授的观点，谭副教授认为，从著作权法看，高考试卷在考试前是绝密文件，在考试后属于不能任意公布的“档案”文件，考生对他人的作品没有以个人名义公开发表，不能构成侵权。[3]很显然，谭副教授把以个人名义公开发表视为抄袭行为认定的必要条件。笔者认为，发表只是抄袭他人作品后的一种具体使用方式，也是认定抄袭的重要证据之一。抄袭的本质是占用他人作品内容以为己用，是否发表只会影响给著作权人带来负面作用的范围，而对抄袭的认定不应有影响。而且倘若采发表要件说，则势必对著作权人的合法利益保护不力，因为如此将会使得非通过发表途径而侵犯著作权人署名权的行为，难以定性和处罚。
; 二、抄袭行为的认定要件分析
; 抄袭是一种严重的侵犯著作权的行为，在最直接层面来说，它侵犯的是作者的署名权，即占用他人智力成果，而以自己的名义对外发表，使作品所带来的精神性利益归于自己名下。这既是对作者署名权的一种侵犯，同时也是对一个国家和社会文化秩序和精神利益分配规则的破坏，若不加禁止，必将滋生人们好逸恶劳，不劳而获的消极思想。因而我国《著作权法》第46条也将此类行为列为侵犯著作权行为的首要情形加以规定。但抄袭作为一个法律概念，在实践中对其做出准确认定并不是一件很容易的事情，它牵涉到抄袭行为与一系列相近范畴，如巧合、适当引用、模仿和借鉴等的法律界限划分问题。因此有必要对抄袭的法律认定要件做详细的分析。
; 抄袭行为作为一种侵权行为的表现形式，自应符合侵权行为的一般构成要件，即主体、归责原则、侵权行为、损害赔偿及其之间因果关系。笔者在此限于篇幅，仅对以下几个认定要件做细致的分析。
; 1、首先，在归责原则上，笔者赞同学界通说，即侵犯著作权的法律责任，适用过错责任原则。
; 因为在我国无过错责任原则的适用范围，已由我国《民法通则》第六章作出了严格的限定，除此之外的一切侵权行为，一律适用过错责任原则。在过错责任原则下，笔者认为抄袭行为的过错形式既包括故意，也包括过失情形。在绝大多数情形下，抄袭行为均是在故意心理状态下做出的，“在抄袭行为中，抄袭人实施这一行为的目的和动机，多是为了骗取名誉和获取利益。在行为的实施过程中，其主观心理态度表现为故意。即明知是他人享有著作权的作品，而有意窃取为己作。”[4]但是抄袭行为亦有在过失心理支配下的情形，而且在古今中外文学创作实践中亦有许多有过失抄袭的例证。[②]在抄袭中的过失是指抄袭者应当预见出现在自己作品中的表达是出自他人之作，由于主观上的原因没有预见，反而误为己作的一种心理态度。所谓过失抄袭是指抄袭者在创作自己的作品时并未直接地借用原作，而是在创作之前（这可能是很早以前的事）阅读或者欣赏了原作品，并有意无意地将作品的内容、结构、语言等信息储存在大脑中，在创作时将这些信息潜意识地再现出来，并写入自己的作品中，成为自己作品的一部分或全部分，从而构成抄袭。[5]
; 抄袭行为采用过错归责原则，也就排除了主观上无过错的情形，亦即文学创作中巧合现象。巧合指的是两个或两个以上的作者，在毫无关联的情况下，分别独立创作完成彼此相同的或类似作品的行为。此时两个作品虽有完成先后之分，但是双方均是独立完成，彼此不是源和流的关系，因而均受著作权法的保护。
; 2、此外，抄袭作为一种占用他人智慧成果的行为，还应符合一定度的要求，并不是任何引用他人作品的行为均可定性为抄袭。
; 各国著作权法中均规定了各种对著作权的合理限制，亦即合理使用原则，在文学创作中它主要表现为“适当引用”。“适当引用”是指为了介绍、评论、报道之目的，对他人已经发表的作品适度的引用，不需要取得原著作权人的同意，也无需支付报酬，但应当注明引文的出处，并不能损害作者的其他合法利益。知识在不断的创新和发展过程中，适当引用和借鉴往往是必要的手段和途径，闭门造车只会导致重复前人已经完成的劳动，造成人力、物力、财力和时间的巨大浪费，阻碍知识的进步和学术的发展，正如牛顿所说的，他在科学领域获得如此卓著的成就仅仅是因为其站在巨人的肩膀上。
; 抄袭和“适当引用”有着很多的相似性，如二者都是对他人受保护文学成果的利用，但是在性质上二者则是截然不同的。要把握二者区别的实质，我们有必要首先对“适当引用”的基本特征进行必要的分析。各国立法对“适当引用”都作了原则性规定，其中美国现行《版权法》第107条规定较为详细。下面笔者借鉴美、英及其他国家的相关立法和判例，对“适当引用”应当符合的基本特征总结如下：一、我国《著作权法》规定，“适当引用”的对象仅限于已经发表的作品，否则，即应定性为抄袭。二、“适当引用”必须尊重著作权人的其他合法权利，如注明出处，指明原作者的姓名等，而抄袭则是对别人的成果直接占为己用，使人误信作品内容为自己所创作。三、“适当引用”需要符合特定的目的，这在不同国家有不同的要求。我国《著作权法》规定“适当引用”仅限于为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题，而美国则包括但不限于审查有关使用是出于商业目的还是非营利目的。四、“同整个有著作权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性”。这里既有质上的限定又有量上的要求，应该综合加以判定。关于被使用作品的数量要求，许多国家都立法中都作出了具体规定。[③]而对于作品实质性内容的使用要求，各国著作权法尚未提供限制性的具体标准。吴汉东教授认为，“作品的实质部分是整个作品的灵魂和精华所在。它在文学作品中，表现为作者独自性的构思安排、独创性的情节描述、独特性的人物塑造；在音乐作品中，表现为具有艺术个性的旋律、节奏、和声、复调的安排和设计；在科学作品中，则表现为作者独立性和创造性的思想阐发和理论说明。”[6]五、引用对原作市场销售、 存在价值的影响程度。由于新作与原作往往是同一题材的创作，新作的出现有可能影响原作的销售市场，或减少其收益，甚至有可能取代原作。因此必须考虑使用的经济后果。[7]