2018权利位阶论（一）

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　　关键词: 权利冲突\权利位阶\规则\原则
内容提要: 权利位阶是法律世界的客观现象，反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系。权利位阶规则指以直接规定不同权利之间的效力优先顺序为内容的法律规则，依权利位阶规则获得的权利优位是绝对的、确定的。权利位阶规则可分为意定权利位阶规则、法定权利位阶规则。权利位阶原则指以确定权利的价值轻重为内容的法律原则，依权利位阶规则获得的权利优位不是绝对的。确定权利位阶原则的过程是价值判断活动。
和谐与冲突相对并共同维持着社会秩序的“阴阳平衡”。与权利和谐关系一样，权利冲突也是法律世界的正常现象（例如言论自由与名誉权的冲突、生活安宁权与娱乐权的冲突等），并表现为两种或两种以上的权利相互矛盾或抵触的关系或者因行使权利而侵害了他人权益的行为[1]。权利冲突阻止了以“简单结构”型构全部社会关系的企图[2]，淡化了权利的神圣色彩，给法官制造了选择难题。和谐社会不能回避权利冲突，而需宽容地对待冲突并使冲突化解机制制度化，以避免冲突失控进而产生破坏性后果[3]。权利位阶无疑是所有化解权利冲突之道中最有效而又简捷的思路。因为权利位阶揭示了形式平等的权利间的实质不平等关系，即权利效力上的高低关系或价值上的轻重关系。由权利位阶规则与权利位阶原则构成的二元规范体系为法官提供了可靠的选择机制：优位权利者优先予低位权利者得以实现；低位权利者需容忍优位权利的“侵害”。
一、权利位阶的规范意义
“位阶”意为“依某种次序形成的阶梯”，权利位阶则指不同权利按照某种次序形成的阶梯。直观之，权利位阶构成对权利平等的否定，在奉“平等”为圭臬的社会里这注定会惹来非议。现实主义者对权利位阶持肯定态度，认为“有权利冲突就必有权利位阶，权利位阶是解决（基本）权利冲突的必然措施。”[4]而“无论从纯粹的法学理论上还是从实定法的实际运作上来看，权利类型之间的平等，恐怕都是一种独特的臆想。”[5] “权利位阶不仅存在于法律体系本身，也存在于具体的个案当中。” [6]理想主义者对权利位阶持否定态度，把法律对权利主体的终极平等关怀视为现实权利关系的铁则。“每个基本权利本身应独立地得到保障，原则上属于同等的序列，而不存在位阶关系”。[7]两种相互冲突的权利是同等重要的法律权利，不存在主次之分和何者优先的问题。不同类型的权利应获得无差别的平等保护。[8]权利体系并无类似法律位阶的关系，权利体系内的各权利种类之间应是平等。[9]被法律规定或确认的各种权利，都有各自特定的范围，体现的都是权利人的一种行为资格，无法区分这种资格的高低。[10]
其实，权利位阶是法律世界的客观现象。由外延观之，权利位阶指特定权利间的位阶而不是以整个权利体系为参照系的权利位阶。因为权利体系本身的复杂性以及其应因社会发展而呈现出的动态性决定了其不适宜成为构建权利位阶的参照系。且由于现实权利冲突多发生于特定两位法律主体间，即使我们构建起以整个权利体系为参照系的权利位阶也不具备多大实践价值。权利位阶主要指实现意义的权利位阶（简称实现位阶）而非存续意义的权利位阶（简称存续位阶）。存续位阶赋予优位权利以排他效力（例如物权的排他效力），否定了低位阶权利之生成，也就彻底消灭了权利冲突或者说所谓的权利冲突仅存在于想象之中。[11]实现位阶并不否定相冲突的任何权利之存在（例如依抵押权的顺位制度就是实现位阶），而以宽容的态度对待权利冲突，承认“只有高位阶权利的目的得到满足，低位阶权利的目的才能实现”。这就为化解权利冲突提供了基本依据[12]，避免了权利冲突可能引致的无序化状态。
（一）权利位阶反映了权利间的实质不平等
权利平等有形式平等、实质平等之分。权利形式平等指权利主体地位平等或法律面前的平等，其打破了身份限制成为自由竞争的市场经济之前提。权利实质平等则是权利主体社会状况平等[13]或法律效果平等，自由竞争极少出现平局故权利实质平等亦属罕见。权利形式平等并不等同于实质平等，也不排斥权利实质不平等。权利形式平等是权利冲突的前提，不承认权利形式平等就会从根本上否认权利冲突。当形式平等的权利平等地适用法律时，法律亦完全可以规定权利实质不平等的情形，因而权利实质不平等是对权利冲突进行之法律评价，由权利实质不平等建立的权利序列关系即为权利位阶。所谓“债权平等”只能是形式平等而绝非实质平等，债权间存在权利位阶。债权形式平等要求不论债权发生先后均应以同等地位并存[14]，而债权在被实现时却是实质不平等的，例如优先权（如工资优先权、税收优先权）要优先于一般债权；附担保物权的债权也优先于一般债权。
（二）权利位阶的规范性格
在法治社会里，司法裁判应为化解权利冲突的最终途径，对权利冲突案件的“依法审判”首先指依“权利位阶”审判。权利位阶改变了司法裁判的思维模式，传统司法裁判属于“从确认权利到保护权利”的单向作业，依权利位阶裁判权利冲突案件则开创了“以平等对待冲突双方的权利为起点到通过权利位阶选择高位阶权利予以优先保护”的双向选择机制。申言之，司法裁判并非构建权利位阶的途径而为适用权利位阶的结果，权利位阶具有明显的规范性格：
1．权利位阶是体现分配正义的排序法。
庞德教授认为实在法可分为等同法（the co-ordinating law）与排序法(the sub-ordinating law)。其中等同法以实现交换正义、经济效率为主要价值目标，用损害赔偿及类似方式体现对普遍的、抽象人格的一般性保护；排序法则以实现分配正义、社会公平为主要价值目标，依靠价值权衡方式优先保障某些利益，着重体现对特殊阶层、具体人格的照顾性保护。私法、公法分别是等同法、排序法的典型。[15]然而，受福利社会、人权保障等理念之影响，现代社会在平等保护抽象人格的同时总有优先保护具体人格之必要；以实现交换正义为主要任务的现代私法也须顾及分配正义[16]，或曰分配正义也应成为社会资源配置的基础性手段[17]私法与公法、交换正义与分配正义、等同法与排序法并非泾渭分明，私法中亦应存在排序法[18]。如果说权利形式平等体现了等同法，则反映权利实质不平等的权利位阶就是排序法，它赋予了相互冲突的权利中某项权利优越地位，以体现对优位权利者的特殊照顾。
然而，民主社会往往不能单赖权利者的抽象身份确定优位者而须在多元的价值追求中进行博弈，依据多样化的价值标准确定排序以尽量确保平等、自由；效率、公平；个人利益、社会利益等诸元价值同时实现。加之，上列诸元价值标准间一定程度上存在矛盾性，例如维持平等可能是对自由的伤害、维护个人利益可能是对社会利益的侵害。这些因素决定了权利位阶往往具备一定程度的不确定性。
2．权利位阶是法律规范而不仅仅是法律解释技术。传统民法注重“等同法”而视“排序法”为异类，本应成为化解权利冲突之首要依据的权利位阶的规范性格被抹杀。很多学者认为，化解权利冲突的关键问题不是规范问题而需仰仗“法院对规范进行解释和予以适用的手段”[19]。为化解权利冲突而寻找价值秩序并依价值秩序进行权利限制视为对法律漏洞的补充。[20]其实，作为法律技术的法律解释或法律漏洞补充不能代替作为规范的权利位阶，法律技术应该为解释或建构法律规范服务。在权利冲突案件中，离开权利位阶规范的法律解释或法律漏洞补充将成为“无本之木”。
3．权利位阶尽管可依法律直接规定而生但权利位阶不同于法律位阶。将二者混为一谈易导致依照权利的法律基础位阶确定权利位阶的错误结论。[21]权利不能建立在无效的法律基础上，权利冲突也仅指合法权利间的冲突。权利的法律基础应该是经过法律（效力）位阶判断之后的法律。如果创设权利的规则已经与上位法（特别是宪法）严重抵触，则该项“权利”往往是无效的。例如 “夫权”因违反了宪法上的男女平等规定而无效。如果创设权利的规则与上位法（特别是宪法）抵触程度不重，则法官应通过合宪性解释压缩“权利”的范围。由此而言，法律位阶仅能解决权利是否存在或者权利范围究竟多大问题却不能直接建立权利位阶。正是因此，在解决肖像权与言论自由的冲突时，“法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点”。[22]
（三）权利位阶的实质与形式
1．权利位阶实质上是权利效力位阶或价值位阶。权利具备手段与目的双重面孔，这决定了以权利为中心的法律思考亦存在两条基本进路：其一为规范导向进路，该进路视权利为连接法律规范的手段[23]，是“法律条件与法律效果相结合的离合器之轴”。[24]规范导向的进路倾向于采用形式推理：由权利的构成推出权利的效力，权利目的或价值根本不在思考射程内。其二为价值导向的进路，该进路认为权利须受制于目的或价值，权利规范设计无非是实现权利目的或价值的工具。价值导向的思考使法官跳出形式推理的拘束而依赖实质推理即借助价值之权衡作出判断。[25]
在规范导向进路中，权利位阶应为依权利效力高低形成的次序，效力高的权利应优先于效力低的权利而实现。在价值导向进路中，权利位阶应为依照权利价值轻重形成的次序，价值重者应获得优先保护。权利价值位阶是价值判断或权衡的结果。价值判断并非对两个孤立事物作简单评判而需要根据相关一切情形（“all things”to be considered）作出的综合评判。[26]价值的抽象性或难衡量性决定了权利价值位阶远不如效力位阶具体、明确。[27][28]然而，价值的决定作用却导致权利价值位阶更具终极意义，[29][30]维持了权利价值位阶与效力位阶的内在统一性。在较为完备的法律体系内，立法者较多地将自己的价值判断蕴涵于规范效力中，通过效力位阶反映价值位阶。[31]在简易案件中，法律预设的权利位阶较为完备，法官并无进行价值导向思考的自觉，而主要进行规范导向的思考，依靠权利效力位阶化解权利冲突。而在疑难案件中，法律并无配置明确的权利位阶，规范导向的思考或权利效力位阶难以给出正确的答案，此时法官必须进行价值导向的思考依赖权利价值位阶化解权利冲突。
权利位阶反映了权利效力间的高低、强弱或者价值上的轻重关系，在权利位阶中居于强势地位的权利便是优先权(priority)。优先权应具备下列效力：其一，优先权在实现时间上优先于劣势权利；其二，优先权构成对劣势权利的限制。劣势权利须服从优先权的效力、尊重优先权的价值。其三、优先权优先于劣势权利而获得保护，低位阶权利必须容忍高位阶权利对其的损害与“侵犯”。[32]例如紧急避险中生命权应优位于他人的财产权，但为了保全生命权并不意味着，避险人的任何避险行为都会导致完全免责。
2．权利位阶的形式。权利位阶的语言形式为，“……（甲权利）优先于……（乙权利）”等。权利位阶由权利位阶规则与权利位阶原则组成完备的规范体系。[33]其中权利位阶规则内含明确的构成要件与法律效果，可赋予权利冲突关系中的某项权利以确定的优先效力，在权利位阶规则中不允许存在例外。
权利位阶原则则是尽力实现之诫命（optimierrungsgebot），而没有十分明确的构成要件与法律效果，可以在不同程度上加以满足，必须在个案中就与之对立之原则边际寻求最高的实现。按照权利位阶原则，甲权利在某种情形下可能优先于乙权利；在另外的情形下也可以是乙权利优先于甲权利。