2018论审判解释（上）

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　　关键词: 司法解释/法官解释/审判解释体系
内容提要: 司法权的特性和一般运作规则决定了司法权仅指裁判权,司法解释应当仅指审判解释,审判解释具有必然性。审判解释具有稳定的价值目标结构,在解释体制上,应建立“一元（法院解释法律）、二级（最高法院和省高级法院的规范性解释）、三层次（法官解释为中心）”审判解释体制。
近年来,我国关于法律解释、司法解释的研究已经不是空白,但与域外相比,我们在规模、深度上还有相当大的差距,尚处于起步阶段。作为法律解释核心的审判解释迫切需要整个法制环境的支持,但在当前我国诉讼不被当作具有特殊构造的专业活动,裁判不被当作具有特殊要求的理性活动过程,法官不被当作具有特殊技能的专门职业的条件下,裁判者解释法律问题不被重视是自然的,对审判解释问题的深入研究总体上也没有可能,由此形成的怪圈是:无须充分解释的裁判是如此之简单,简单背诵几段法律条文就可以赤膊上阵,任何人都可成为法官裁判案件。比起越解释越要冒更大的风险、耗费更多的精力钻研律例学说,不充分解释岂不是更安全、更省事,又何须专业化呢？制度陋弊支持着现实,现实又促成和依赖着这种制度。这种现状与制度成因结合在一起,成为制约公正裁判、影响裁判公信力、制约法官提高素质的瓶颈。因此,我们迫切需要建立适应法治进程的审判解释体制。
一、什么是审判解释
（一）司法解释与审判解释
目前,我国的法律解释出自多门。长期以来,人们习惯将司法机关（通常包括法院、检察院）在适用法律中对成文法所做的解释称之司法解释,最高人民检察院也享有司法解释权。以下,笔者将从司法权与检察权的特性及最高人民法院和最高人民检察院平行解释的弊端出发阐释法院作为解释主体的科学性,而所谓司法解释定义为审判解释更为合适。
首先,从司法权的特性来讲,司法权仅指审判权。在西方,说到“司法”,人们都会认为那是审判机关即法院及其一系列的审判活动。近代启蒙思想家孟德斯鸠把国家权力分为立法、行政、司法,他认为,“司法权不应给与永久性的元老院,而应由选自人民阶层中的人员,在每年一定的时间内,依照法律规定的方式来行使；由他们组成一个法院,它的存续期间要看需要而定。”[1]在孟氏看来,第一,司法权是“惩罚犯罪和裁决私人诉争”的权力；第二,司法权由法院专属行使。也就是说,司法权就是法院的审判权,即法院对私人之间以及私人与国家之间的诉争作出审理和裁判的权力。法国的托克维尔对司法权作了完整的概括,他指出司法权的三大特征,[2]认为司法权是法院被动地对诉争的案件进行审判的权力。许多美国学者也认为“案件和争议”是司法权存在的前提,司法权只能基于案件和争议而行使,并且具有中立、消极、被动等特性。就目前我们知道的法治国家里,司法权均由法院行使,这里除中国外我们并没有发现一例司法权包括检察权在内的范例。
其次,从检察机关的职能看,其具有积极、主动、单向的特点；从三权分立的角度看,它本质上属于行政权的范畴,主要表现为一种行政意义上的权力。我国宪法规定检察机关为国家法律监督机关,检察机关目前具有刑事公诉、法律监督（包括对法院和对司法行政部门如劳改劳教部门监督）、对贪污贿赂及渎职的行为侦查等项职权,具有明显的行政权特征,而不具有司法权的性质和特征。在法治国家里,检察权不可能象审判权那样处于终极的、最高的地位,在不赋予最高检察机关以司法解释权的西方国家,他们的检察制度实际上是一种在刑事案件中追诉以及在民事诉讼中代表社会利益监诉制度,检察系统内部存在明显的上下级领导关系,即行政上的隶属关系。同时,在许多国家,检察院可能作为政府的诉讼代表,而接受政府的领导和制约,在世界范围内,这已成为一种趋势。
法律解释由两个不同职能的机关作出,其实是混淆了审判权和检察权,从根本上抹杀了审判权作为一种中立性的判断权,而且如果说检察机关是因为在刑事诉讼中享有相应的检察权,因而可以同时享有刑法司法解释权,那么,公安机关在刑事诉讼中享有侦查、拘留、预审等职权,也应当赋予它解释刑法的专项权力。所以,以此为据肯定检察机关享有司法解释权,是对检察机关行使法律监督权的曲解,这与在刑事诉讼活动中公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的基本原则也是相违背的。[3]因此,检察机关在本质上不应是司法机关,当然不应具有司法解释的主体地位。检察机关对法律的解释对外不应具有拘束力,其解释应局限于对系统内部统一协调理解法律,且主要在公诉的程序方面,而对法院自然不具有拘束力。
（二）法官释法的正当性
“在大多数西方国家,司法解释就是法官对制定法的解释,这是明白无误的,尽管在他们的法律里可能找不到一个司法解释或法官释法的字眼,但这几乎成了一个不言自明的事情”。[4]我们认为,作为审判解释主体之一的法官释法具有无可回避的正当性。
审判解释是与案件的处理相联系的一种活动,是法官裁判案件的必备手段。审判解释只有与案件处理相联系时才能发挥其作用,[5]没有法律适用,没有适用解释,任何规范都是抽象概括的。因为“法律解释的核心并不是对法律文本的理解,而是把法律应用于具体案件,对当事人之间的利益纷争作出决定”。[6]实际上,审判解释是一项法律操作技术,即发现、理解并展示法律文本意义的技术。法官审判案件、正确地理解法律并把它展现于裁判文书的过程,实际上就是一个法律解释过程,也是一项法律操作技术,是从属于裁判权的操作技术。审判解释是具有普遍意义的解释,而并非单纯填补漏洞、创制规范。因为即便是法律有明文规定时也需要解释,而且解释本身有时也需要解释,不解释怎能够进行事实和法律归摄呢？而当前审判解释这种活动更多地被理解为权力而非技术因而受到控制,即为防止法官越权以司法代替立法,因而要限制法官解释法律。也就是说,我国不承认甚至禁止法官解释法律,不是因为在西方法官释法问题的认识和实践上的差距有多大,而是因为我们对“法律解释”一词赋予了它不是本来含义的含义而丢掉了它本身应有的含义。
审判解释是以法官为中心进行的解释,但并不排除以法院和审判组织为主体的解释。最高法院以及各级地方法院及审判组织也应当属于审判解释的主体。当然,并非各级法院的所有审判组织都属于审判解释的主体,合议庭作为审判解释主体具有一定合理性,但审委会的一系列做法在制度内部为司法独立设置了障碍,很大程度上干扰了法官独立行使审判权,其不应当属于审判解释的主体。
审判解释属于有权解释,是各级法院及审判组织和法官在审判活动中,依照一定原则和方法,通过对法律的理解、解释、阐发,适用于具体案件以解决争议的一种专业技术活动或手段。从主体上讲,广义的审判解释是指最高法院所作的规范性解释和地方各级法院、审判组织、法官针对个案的个别性解释；而狭义的审判解释仅指法官在个案中适用法律所进行的解释。
二、审判解释之必要性
正如我国台湾学者王泽鉴先生所言“凡法律均须解释,盖法律用语多取诸日常生活,须加阐明；不确定之法律概念,须加具体化；法规之冲突,更须加以调和。因此,法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释,始能适用。”[7]
1、法律要素内涵的相对不确定性使审判解释成为必然
法律同世界上万物一样不可避免地存在着两面性“,法律以其普遍性、确定性、预告性、强制性等特点赢得了无私、不偏、效率、安全等信誉的同时,也暴露出教条、僵硬、划一、公式化的弊端。法律本身优劣并存。”[8]其局限性使法律解释成为必要,因而许多关于法律解释必要性的论述大多针对法律规范本身的局限性而加以阐述。实际上,法律的局限性主要是由法的要素自身的特点所决定的。因为“处于任何发展阶段的法律均有相应的法律要素。法律要素质量的优劣通常是衡量法律合理化、科学化程度的重要标志。法律进化的过程本身是法律要素的质和量提高的过程。法律要素质量越高,法律的可预测性程度就越高；确定程度越高,也就包含更多的正义和理性。”[9]相反,法律要素质量越低,法律的可预测性程度就越低,确定性与明确性程度就越差,法律间的相互冲突也自然增多。对于法的要素的构成,学者众说纷纭,笔者试从法律规则、法律原则、法律概念三要素阐释。