2018效率本位与本位回归（上）

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　　关键词: 仲裁法/本位/效率/公正
内容提要: 在仲裁立法中存在公正本位与效率本位的两种价值取向，我国1995年仲裁法受制于时代特征的影响，在价值定位上倾向于公正本位。随着市场经济纵深发展以及国内、国外两个市场的衔接融合，我国仲裁立法应当回归效率本位，并以效率为墓准全新审视仲裁法的立法缺陷，以为完善之计。
前言:仲裁价值与效率本位
价值是主体以自身的需要，即“自身内在的尺度”来看待客体属性对于满足主体需要所具有的意义。[1]和其他法律制度所面临的价值取舍一样，仲裁法同样也面临着“鱼与熊掌”般的价值目标选择，在由一系列价值所构成的价值体系之中，公正与效率的有机整合仍然是人类为之锲而不舍的追求目标，以至于我们现今依然只能以秩序安排来容忍和调整二者的矛盾状态，这种矛盾状态体现于仲裁之中即仲裁价值面临着公正本位和效率本位的抉择。由于仲裁制度直接服务于我国市场经济，而以权利自主、意思自治、契约自由为法律基石的市场经济的基木要求是对社会资源进行高效、合理的配置，使有效的资源尽可能地产生最大的经济效益，所以，仲裁的价值目标必须与市场经济的要求保持一致，为市场主体解决争议提供高效率的服务;同时，在众多的纠纷救济手段中，与国家正统诉讼相比，仲裁制度只能以比诉讼更低的成本才能在社会冲突救助机制中获取一席之地，维系其生存和发展，由此决定了在仲裁的价值取向上必须定位为效率本位。[2]
仲裁的效率价值主要涉及两个方面的评估体系:一是经济评估体系，即仲裁过程中的经济成本支出和经济收益;二是社会评估体系，即通过仲裁所产生的社会效应和影响。[3]它既适用于对单个仲裁案件审理过程的评价，也适用于对国家整个仲裁制度的评价。对于前者，仲裁效率价值要求仲裁案件审理过程的经济耗费要降低到最低的程度，而对于后者，仲裁效率价值则要求国家合理地配置社会资源(包括司法资源)，使仲裁制度的运作从整体上同时符合资源节约和产出最大化的要求，其基本要求是仲裁制度应当有利于消除导致社会资源被重新运作于诉讼的各种因素，减少在执行过程中的争议，避免“二次争讼”(原当事人之间的再次争讼)和“次生争讼”(原当事人之一与利害关系人的争讼)的可能性;[4]形成良好的解决社会冲突的预期，使国家在解决社会冲突方面的机制不至于因为仲裁的低效率而降低其作用。
比照于上述两个评估体系，1995年的《仲裁法》为促进我国仲裁事业的发展以及扩大经济贸易往来作出了巨大的贡献，但不可否认，其在某种程度上仍然存在着效率贬损的问题，更待优化。适值我国酝酿修改《仲裁法》之机，本文拟以仲裁的效率本位为基准作出全盘的审视，以为完善相关制度之参考。
一、仲裁效率与临时仲裁
(一)临时仲裁制度的缺失成为制约涉外仲裁尤其是海事仲裁效率提升的瓶颈
临时仲裁，又称个别仲裁、随意仲裁，[5]已得到国际社会普遍的立法认可。目前，奥地利、比利时、德国、美国、丹麦、芬兰、法国、英国、意大利、荷兰、挪威、瑞典、香港等多个国家和地区的仲裁立法中都规定了临时仲裁制度，在海事仲裁领域更是如此，“在国际海事纠纷的仲裁解决中可以说绝大多数都是随意仲裁，不论仲裁地点在伦敦、纽约、香港还是新加坡。想得到的机构的海事仲裁只有北京贸促会的海仲与日本东京的Japan Shipping Exchange，但他们处理的案子很少，国际上不会是主流。”[6]而我国的《仲裁法》第16条将“选定的仲裁委员会”作为有效仲裁协议的必备要件，我国的《民事诉讼法》第269条只规定了对“国外仲裁机构的裁决”的承认与执行问题，这意味着在我国不仅排除了进行临时仲裁的可能性，也造成我国法院在实践中碰到承认和执行国外临时仲裁庭作出的裁决时左右为难的情形。[7]我国法律只重视机构仲裁而漠视临时仲裁的单一思维模式对我国仲裁制度的负面影响表现在:
首先，临时仲裁相对于机构仲裁的优点不能发挥，使得机构仲裁丧失了其互补性。这可以从确立临时仲裁的优越性和排斥临时仲裁的局限性两方面得到正反论证。[8]
其次，排斥临时仲裁使得我国依据《纽约公约》所承担的义务与享有的权利不对等。根据该公约的规定，对于临时仲裁庭作出的外国裁决，我国法院负有承认和执行的义务，但对于在我国作出的临时仲裁裁决，由于我国立法没有临时仲裁制度，外国法院则可基于此而不予承认和执行，这对于在我国进行临时仲裁的双方当事人而言都是不公平的。此种局面的形成源于我国立法对临时仲裁的排斥态度。
再次，我国内部不同法域之间在承认和执行仲裁裁决问题上也存在不对等现象。按照1999年《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》之规定，内地执行的裁决包括香港地区的机构仲裁裁决和临时仲裁裁决，而香港仅仅对于内地的机构仲裁裁决才负有承认和执行的义务。[9]
我国是1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》(即《纽约公约》)的缔约国之一，负有履行公约的当然义务。该公约第1条第2款中明确规定“仲裁裁决”包括两类，即“专案选派之仲裁员所作裁决”和“常设仲裁机关所作裁决”，临时仲裁裁决属于前一种裁决。基于作为该公约成员国的义务，最高人民法院在1995年10月加日法函「1995]135号复函中通过承认域外临时仲裁协议效力的方式间接承认域外临时仲裁裁决的合法性，而我国现实中也有临时仲裁的需要并有相关的实例。[10]并且,2001年初，在刊载于《人民法院报》的《中国法院对仲裁的支持与监督》的文章中，最高人民法院院长肖扬就临时仲裁问题回答了记者的提问，指出如果临时仲裁地国法律允许，中国法院原则上承认涉外案件临时仲裁协议的有效性。既然在仲裁和司法实践中都允许域外临时仲裁的存在，在将来的仲裁法修改中确立相关的临时仲裁制度问题以便和国际接轨，这也是全面履行《纽约公约》义务的应然要求。此外，为了扭转我国仲裁业参与国际竞争的不利局面和形势，改变其尴尬被动的境遇，尽快引人临时仲裁制度同样乃是急迫和必要之举。
(二)建立临时仲裁制度，化消极为积极，使临时仲裁成为刺激我国涉外仲裁发展的新的制度因素权衡比较才能明了自我的优劣得失，明了优劣得失方能对症下药。考察国际上诸多国家占主流地位的关于临时仲裁制度的抉择，可以看出:
首先，无一例外的是临时仲裁制度占据了极其重要的地位，在海事仲裁中更是起到了基础性的作用。伦敦海事仲裁员协会的五六位知名的仲裁员每人每年受理的临时仲裁案件就达到六七百件之多。[11]“临时仲裁相比于机构仲裁，二者的关系就如同量体裁衣和买现成衣服之间的差别”。[12]
其次，很多国家借鉴临时仲裁，充分发挥制度创新，建立了类似于临时仲裁的仲裁制度。英美等国一些独立、高度灵活的仲裁简易程序是应对其受案量居高不下的法宝，如伦敦海事仲裁员协会(LMAA)和纽约海事仲裁协会(NMAA)独具特色的即时仲裁(Instant Arbitration)制度和小额标的特别程序(Small Claims Special Procedures)。值得注意的是，在这些国家，上述程序都是在临时仲裁的宏观环境下加以运行的，换句话说，临时仲裁构成了这些简易、灵活程序运作的制度性基础。我国2000年修改的《中国海事仲裁委员会仲裁规则》中的简易仲裁程序(请求或反请求标的额在50万元以下所适用的程序)与英美等国家的即时仲裁和小额索赔程序等制度是有区别的，前者带有极强的机构仲裁的烙印，相对来说仍较刻板(如时限的规定)，看似简易实则不然，然而后者却不拘一格，更适合争端双方当事人的需要。
建立临时仲裁制度，笔者以为可以分为两个步骤、从两个方面展开。所谓两个步骤，是指为防止临时仲裁的突然创建对有着深厚机构仲裁传统的我国仲裁制度造成震荡，第一步可以首先实行在机构仲裁制度支持下的临时仲裁制度，“仿效伦敦海事仲裁员协会，亦对临时仲裁提供一些必要的协助”，[13]例如，向当事人发布和制定一套或者几套宽松、灵活但又快捷经济的临时仲裁规则;向当事人推荐一个非强制性的仲裁员名册;应当事人请求，由仲裁委员会主任或者其委托人为当事人指定仲裁员等等。当临时仲裁发展较为健全，积累了一定的经验之后，第二步即可放开机构仲裁制度对临时仲裁制度的支持，容其独立发展。所谓两个方面，是指除了创设临时仲裁制度之外，还应当引入上述依托于临时仲裁制度的简易仲裁程序，建立和完善临时仲裁制度体系。
二、仲裁效率与仲裁协议
(一)我国仲裁法规定的仲裁协议体现的是公正本位，而相应地削减了仲裁效率的发挥
我国仲裁法对于仲裁协议作了相当严格的规范，是以法律人为导向的仲裁协议，而非以商业人为导向的仲裁协议。这种立法规定的背后的意旨和价值取向是仲裁的公正本位。
在仲裁协议内容上，我国仲裁法要求必须载明请求仲裁的意思表示、仲裁事项以及选定的仲裁委员会等三项内容。这三项内容可以称得上是仲裁法专家级标准，但对于当事人尤其是全身心钻营商业的法律圈外人士来说，却不切合实际。表现在: