2018审前程序中的程序性辩护

9757884

　　关键词: 审前程序/程序性争议/程序性辩护
内容提要: 以程序法为依据，针对刑事诉讼中的程序性争议提出主张或提出程序性申请，以期维护或实现被追诉者程序性权利的辩护即为程序性辩护。审前程序中程序性辩护的主体主要是犯罪嫌疑人及其辩护律师；权利内容由申请或异议权等四个方面的权利构成；程序性辩护的权利客体涉及程序性争议及程序性申请两大方面。
1996年刑事诉讼法的修改，辩护律师参与刑事诉讼的时间有所提前，在侦查阶段亦可接受犯罪嫌疑人的委托为其提供法律帮助。但是，关于审前程序(特别是侦查阶段)律师的地位、辩护的依据及方式学界仍存在着较大争议；相对于传统的实体性辩护，有学者提出程序辩护的主张，无疑丰富了刑事辩护的内涵。但作为一种全新的辩护形式，程序性辩护还存在许多可供探索的理论空间。
一、程序性辩护的依据及其在审前程序中的意义
(一)程序性辩护含义的选取
对于程序性辩护的界定，研究者们的观点不尽一致。有学者认为程序性辩护是指辩护方针对警察、检察官、法官所实施的程序性违法行为，为追求特定的程序性制裁之诉讼结果，而要求法院做出专门程序性裁判的权利。[1] 此处的程序性辩护是狭义的程序性辩护，是与程序性制裁的理论体系的研究相呼应的。也有学者认为，“所谓程序性刑事辩护是指：在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等，从程序方面进行辩护的方法”。[2] 在此，程序性辩护的对象限于侦查、起诉和审判活动中的程序违法行为，并且这种辩护主要是在审理阶段相对于实体辩护由辩方提出针对诉讼程序的意见。还有学者将程序性辩护看作是被指控人及其辩护律师在刑事诉讼中特别是侦查阶段享有的一切程序权利以及这些权利的行使。[3]
程序性辩护的界定，应更多体现对被追诉人权利的关切，尤其是在刑事审前阶段这个特殊的场域内、在中国现行立法条件下，如何考虑其包容性。前述三种主张的不足在于：首先，时间的局限性。在现行刑事诉讼没有修改的情况下，前述两种主张中的程序性辩护主要都是在审判阶段出现，而这种事后的救济明显有其时间、救济程度上的缺欠，不利于对被追诉人权利的及时保护。[4] 其次，客体范围的褊狭性。程序性辩护是否仅限于违法行为是值得探讨的，除了对违法行为的异议外，对程序性权利的申请也应视为广义的程序性辩护范围之内，因为，二者都是对权利的积极保护行为，都是基于辩护权能展开的防御活动，只不过行使方式有所不同。最后，权利行使方式的模糊性。依前述第三种意见，程序性辩护涉及能否和辩方的程序性权利等同？从广义的辩护权能的角度，可以认为二者等同，但是基于实体性辩护和程序性辩护的区分，会见权、在场权等通常是为实体性辩护做准备或使其成为可能的权利，故不应在程序性辩护之列。
综上，以程序法为依据，针对刑事诉讼中的程序性争议提出主张或提出程序性申请，以期维护或实现被追诉者程序性权利的辩护即为程序性辩护。其标志是通过该辩护活动启动某一诉讼程序，达致被追诉者诉讼利益的实现。
程序性辩护至少包含以下要素：程序性辩护的理想状态是有中立第三方裁断的三方交互过程或至少以第三方的裁断为最终的救济途径，但在现行刑事诉讼法尚未修改之前，可寻找其他的替代方案(详见下文)；其内容和行使是一种有关犯罪嫌疑人程序性权利的主张或申请，并包括为实现该主张或申请的广义证明过程，且这种主张或申请不仅包括刑事诉讼活动中针对公权力机关的非法行为提出的异议或控告等程序性争议，还应包含为实现被追诉者程序性权利而提出的一系列程序性申请；仅以被追诉者程序性权利的辩护为内容，而不包括与此相关的具有准备性的权利及其行使。
(二)程序性辩护的理论依据
首先，程序性辩护是基于传统辩护概念的重新解读。传统的辩护概念主要源于《刑事诉讼法》第35条之规定，即犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人反驳对犯罪嫌疑人、被告人的指控，提出有利于犯罪嫌疑人、被告人的事实和理由，以证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者应当减轻、免除处罚，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的诉讼活动。[5]以往对这一概念的理解大多局限于实体辩护，在实践中的辩护活动也多是以刑法为依据展开的。其实，只要拓宽思路、着眼于刑事诉讼全过程，这一概念也是适用于程序性辩护的。首先，关于辩护的前提。指控的存在是进行辩护的前提。指控是否必须为有着具体罪名的起诉？笔者认为不应作如此狭隘的理解。侦查开始，犯罪嫌疑人一经确认，即表明国家对其展开追诉，面对国家的强大攻势，犯罪嫌疑人的权利极有可能受到侵害，辩护亦因此有了存在的必要。从刑事诉讼的职能区分中考察，辩护是一种针对攻击的防御，只要有公权力的攻击就应当有相应的私权利的防御即辩护的存在。[6] 辩护的目的即在于支撑起防卫公权力滥用之伞，在审前程序中它无疑是不可缺位的。其次，关于辩护的根据。辩护“根据事实和法律”进行，不仅包括实体法依据同时也应包括程序法依据；在审前程序中，辩护主要是依据程序法而展开的。最后，关于辩护的目的。维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是辩护的根本目的。通过围绕程序性争议及程序性申请所进行的辩护，能切实维护被追诉人的程序性权利；及时改善其在刑事诉讼中的处境，也最终有助于其实体性权利的维护。可见，传统辩护概念完全可以涵盖程序性辩护，只是需要人们从程序的视角正确解读。
其次，程序性辩护是由刑事诉讼的本质决定的。刑事诉讼体现为公民个人权利与国家权力的对抗，与以国家强制力作后盾的国家权力相比，犯罪嫌疑人处于明显的弱者地位，这种悬殊的力量对比使得其权利极有可能受到来自公权力的侵害，这种危险在侦查阶段尤为严重。在侦查阶段绝大多数犯罪嫌疑人被采取强制措施，99％以上的有罪判决率事实上是靠强有力的侦查来维系的。在一定意义上也可以说，真正决定中国犯罪嫌疑人和被告人命运的不是审判，而是侦查。[7] 更不必说在司法实践中普遍存在的刑讯逼供、超期羁押等违法犯罪现象，更是严重践踏了犯罪嫌疑人的人权。因此，为保证这场冲突能以理性的方式公平地得到解决，就必须在法律上赋予被追诉者程序性辩护的权利，为犯罪嫌疑人撑起权利保护之伞，使其及时、有效地参与诉讼，真正发挥诉讼主体的作用。
最后，程序性辩护是被追诉者行使诉权的正当表达。诉权是诉讼中当事人双方基于自身利益的需要向法院提出诉讼请求以期获得裁决的权利。在刑事诉讼中，诉权表现为追诉方的控诉权与被追诉方的防御权。防御权的行使又可分为消极防御与积极防御两种方式；前者表现为沉默权，后者则主要体现为辩护权的行使，其中，程序性辩护是犯罪嫌疑人、被告人针对程序性争议及程序性申请基于诉权向法院提出的裁判请求，以维护宪法赋予的基本权利及其他程序性权利。诉权作为与审判权相对应的权利范畴，是设置具体诉讼权利的依据，当事人具体的诉讼权利应是其诉权的法律表现。首先，程序性辩护丰富了被追诉方诉权的内涵，为这一防御性诉权增添了积极有效的行使方式。其次，程序性辩护通过启动某一诉讼程序进而推进诉讼的进程、维护自身的权利，更加突显了被追诉方的主体地位。最后，程序性辩护作为诉权的表达方式，离不开司法权的保障，与此同时也对司法权构成有效的制约。基于司法中立性的特征，程序性辩护应在法官面前进行，寻求司法的保障。同时，司法机构必须认真对待犯罪嫌疑人、被告人提出的程序性争议活程序性请求，并以诉讼的方式作出裁决。至此，权利应当被认真对待，而非像以往那样遭受漠视。
(三)程序性辩护在审前程序中的意义
至于程序性辩护的意义，有学者认为：程序性辩护使刑事辩护成为更广泛的存在，而不仅限于相对少见的实体上确有错误或存在争议的实体性辩护；有助于规范侦查、司法部门的行为，预防、遏制、减少其违反诉讼规则的现象；有助于进一步强化刑事诉讼程序的地位，维护诉讼程序的尊严。[8] 无疑这些见解也适用于程序性辩护在审前阶段的意义解说。但在审前阶段的特定的场域内，还需强调程序性辩护的以下几点意义：
第一，审前阶段公权力机关的权力的发挥相对于辩方是有绝对优势的，在我国侦查阶段更为封闭的诉讼制度配置的条件下更是如此。因此，为犯罪嫌疑人设置权利保护之伞是必需的，以权利人及其辅佐人的“自卫”性活动来防止倾向于滥用的权力，这显然要比内部制约或同是追诉者的制约或事后的制约更积极主动；而且，程序性辩护尤其是具有法律专业知识的辩护律师的介入无疑会使这一区间的参与性、透明性得到增强。
第二，审前程序中的程序性辩护的另一优势是适时性。事中或事前的处理，永远要优于事后的审查和制裁。众所周知，有些权利事后将无法补救或所给予的补救永远不能弥合已有的创伤。程序性辩护为犯罪嫌疑人提供了积极、动态的权利保障方式，有助于切实有效地维护其权益。
第三，在审前程序的场域中，辩护活动更多的不是针对实体性问题，而是集中于犯罪嫌疑人审前的诉讼权利的保障和为未来可能的审理过程的准备。如果说法庭审理阶段辩护的核心或侧重是实体责任问题，那么程序性问题的辩护则是审前阶段的核心。程序性辩护最重要的意义在于使程序权利走到了前台，而不再是可以补办的手续或束缚实体发现的形式要求。人们更加重视程序权利承载的保护人权、尊重人格尊严的价值，并对程序权利予以关注进而发生是与非、如何行使方为正当的争议与相应的裁决。程序性辩护也在于为这种争议与裁决提供规范的途径和制度设计，而不使其成为律师的抗争力度与法官的程序意识下的偶然的胜利。