2018土著人传统资源的知识产权保护

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　　关键词: 传统资源\知识产权\冲突\协调
内容提要: 西方大公司在全球范围内搜寻包括生物资源与文化资源, 并在此基础上取得以专利权为核心的知识产权, 以此向发展中国家输出其商业化产品。但为专利权取得提供物质基础的土著人并没能从“合法”知识产权制度下分享其应得的收益, 反而其文化发展权也遭受妨碍。这是知识产权制度利益不平衡在国际层面上的体现, 也体现为土著人文化发展权与西方大公司的知识产权的冲突。在借鉴印度、墨西哥的保护传统文化与资源的经验基础上, 以完善我国的传统资源的保护制度, 协调文化发展权与知识产权的冲突。
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由于大公司在全球范围内搜寻富有的自然资源, 并试图通过其商业化来追寻利润, 使得他们与发展中国家涉及有关土著人的贸易日益增加。在土著人的帮助下, 这些大公司以医用的目的获取生物材料, 并将这些材料带回实验室研究, 而最终发明的专利权却归这些大公司所有。这种对生物资源和文化知识的盗用被称作对土著人文化资源的占用。对于微生物、植物、动物（包括人类） 和与之相关的传统文化资源的非法盗用也可以被定义为对土著人文化资源的占用。这种盗用是非法的,是因为这样的行为是对土著人所在国的国内法和国际公约的侵犯。
目前生物工程产业在全球范围内价值10 亿美元, 它所包含的商业潜能来源于全球范围内能够将丰富的化合物资源迅速转化成为商业产品的材料。和许多工业相比, 土著人早已将他们本土的植物品种培育并改进了几个世纪了。生物资源本身并不具有专利性, 但是一些制药和化学企业已经找到了将它们变成具有专利性的方法。这些企业提取植物品种的基因的某些成分并将这些原料专有化。在基因资源的分布上, 集中于发展中国家, 发展中国家人口多, 民族多, 病种病因多, 并且其隔离群多而纯。为此, 发达国家的基因勘探者们来到了发展中国家开始了新一轮的“殖民掠夺”,即所谓的“生物海盗”或“生物殖民主义”行为, 寻找稀有和不寻常的基因或遗传性状以作研究和开发具有商业价值的新产品之用。
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这类生物技术公司已经能够将这些含有专有性的生物基因提取并改进, 因此他们宣称这些植物品种是属于他们的。与此同时, 他们也占有了与这些植物品种有关的文化资源。这种新殖民主义——对土著人文化资源的占用, 将存在于土著人持续发展的整个历史进程中。大公司的这些特权并不承认盗用了土著人的文化资源, 更不用说对土著人进行赔偿了。他们利用这种方式使得自己的财富不断增加, 而土著人却还在为生存而斗争。
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从历史上看, 利润并不促使对公共文化的强行占有。这些种族的社会经济结构与当今的主流社会截然不同, 他们时常生活在集体狩猎和物物交换的社会中。在传统的习俗、实践和社会环境的前后关系中可以看出一个部落的文化资源。生活在土著人部落的生物研究者之所以对外国公司的盗用行为大开方便之门, 是因为他们根本就不知道他们需要保护。这些部落并不知道通过法律途径可以使他们的生物和文化资源获得保护, 更不用说从大公司那里得到利润了。专利权能够成为保护土著人文化的理想法律制度, 但法律本身就是有限的, 因为对于已经向公众公开的土著人的文化、宗教习俗及资源就不能在得到专利权法的保护。
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“土著人以及他们的部落根本就没有机会参加到对他们生物资源的开发或者是加入国际知识产权法组织”, 在讨论专利权保护术语时有人提出了这一想法。他们认为应当修改现有的法律以赋予土著人保护自己文化资源的权利。在对土著人文化资源占用的体系下, 保护土著人文化资源的专利权的想法是错误的, 这是因为许多大公司通过运用专利权法使得土著人丧失了历史上形成的对文化资源的所有权。土著人的文化资源是需要保护的, 但绝不是用那些制药企业所宣称的方法来保护。对于发明创造受到保护的定义应当包括更广的范围。生物技术公司和制药企业正在不断的开发原始资料富集的地区, 尤其是土著人居住的许多未触及的地区。因此, 土著人面临一场为保护他们的文化和生物资源的艰难战斗。
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一、专利法对土著人传统资源的保护
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专利权法之所以和土著人部落形成对立面, 是因为它是建立在垄断权和独占权的基础上的, 而土著人部落则注重集体的需求以及所有部落成员的利益。专利权法是一项由国家颁布的赋予发明家独占权的法律规范。专利法的原创性观念认为对于发明家应当就他们的发明创造行为给予奖励。这种观念就是专利权, 它为发明人提供一定时期内的垄断, 以对其形成激励, 从而反过来从整体上有益于社会。这些赋予发明家的特权具有制造商使用或销售专利产品的独占权。专利权法规定发明创造作为专利保护必须符合三个标准: 1 、必须具有新颖性； 2 、必须具有非显而易见性； 3 、必须是具有实用性。这是获得专利保护的条件。
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第一, 新颖性要求。美国专利权法规定, 如果发明创造符合下列条件则受专利权法保护:
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（1） 被其他国家公众知晓或使用过, 或在本国或他国的公开出版过或已取得专利权的；
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（2） 已在本国或他国公开出版的, 或被本国公众使用或销售地过；
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（3） 被人遗弃的发明创造；
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（4） 在本国申请专利前已经在他国申请过或取得专利的。[1]
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一项发明中的所有部分如果先前已经被申请专利或被发明, 那么这项发明将认为不具有新颖性； 但如果这项发明中有一部分是未被发明过的, 那么这项发明就会被认可为是和先前有所不同,从而具有新颖性。发明必须尽可能早地申请专利, 依专利法不能对以前的发明而追溯地授予专利。土著人的文化资源很难说符合新颖性要求, 因为这些资源是世代传承下来的。
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土著人的文化资源也许早在几个世纪前就被“发明”, 因此它们并不认为具有新颖性。许多部落成员都拥有这些独特的文化资源, 因为这些文化资源被排斥在专利权法保护之外, 所以这些部落成员也就不会取得使这些资源受保护的资格。专利新颖性标准是基于这样一个前提, 即激励发明创造从而为全社会带来利益, 否则便没有发明的产生。这种理念建立在经济市场情形下个人如果没有收益, 便不会有再有发明创造的激励这一基础上。
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同时, 土著人的文化资源是全体部落成员的共同所有, 而不是属于某一个人。许多土著人将部落的共同利益看作是他们自己的利益。一些西方国家则不这么认为, 他们认为如果个人能够进行发明创造, 那么整个社会都将会获利。事实上传统文化是由一代一代遗留下来的, 不允许现在的土著人集体宣称其为最初的创造者。因此, 西方的专利权法的单个保护方式就不适用于具有集体性特征的土著人部落。
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对土著人文化资源专利保护的另一障碍是——创造必须没被授予专利或没有公开出版。而人类文化学者和人类植物学者以及其他科研人员已经将以学术研究的名义, 将土著人的文化出版在一些学术刊物上, 尽管土著人不知道这些传统知识被出版, 但这使得土著人不可能将植物资源申请专利。[2]然而, 土著人则说认为, 如果知道外国公司会通过其资源来申请专利, 他们将不会同意之前的研究、出版, 因为这损害了他们的利益。
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第二, 非显而易见性标准。“非显而易见性”标准是通过限制专利的授予来提高发明创造的有用性。“非显而易见性”标准具体是指: 在一项技术要申请专利时, 一个具有该领域普通技术人员在发明时能理解该技术, 将这一欲申请的专利的技术与原已存在的技术进行对比是一个整体, 则将被认为是显而易见的, 从而不能获得专利。[3]
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美国联邦最高法院Graham v1 John Deere [4] 一案中认为, 在确定“非显而易见”时, 必须进行四项调查: 首先, 必须确定以前专利的范围与内容； 其次, 应以特定领域的普通技术人员的水平来判断是否显而易见； 第三, 以前的专利与现有的权利要求之间的不同应当被审查； 第四, 是否显而易见取决于当发明被创造时, 它对于非申请领域人是员是否是显而易见的。基本上, 如果一个人在很大程度上运用的是公众所知悉的知识创造出来的发明, 那么这样的专利则是显而易见的。
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已经取得专利权而且含有传统生物材料的基因被认为是符合“非显而易见性”标准的。[5]现今,因为生物工程技术的进步, 基因已经符合了新颖性标准的要求, 尽管它本身并不是一项发明。而在此前, 这项“非显而易见性”标准不包括自然产品。然而美国联邦最高法院在Diamond v1Chakrabarty[6]案中认为, “人造微生物是受专利权保护的材料, 因为法律规定对任何新型或有用的产品或材料的发明或发现均可授予专利权。”这使得制药企业和化学工业能够将土著人的生物资源带回实验室并提取其中的有用成分, 然后宣称这是属于他们自己的发明。该案中所讨论的细菌并不是一项新发明, 只是从不同基因中分离出来的产物。
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另一方面, 那些企业宣称, 自然资源中的有效成分是不断增长的。因此, “合乎科学地”增加开发这种含有“不能增加财富”的新型化合物的生物资源就应被授予了专利权。在前述案例中, 主审法官Burger 引用了参议院关于建立生物资源专利权保护体系决定, “在发现的新型生物资源和诸如自然矿物之类的无生命力的资源之间是存在着清晰的逻辑上的区别。这些矿物都来自于非人造的自然界。另一方面, 被栽培出来的植物是具有唯一性和独立性的, 在自然界中不会出现与之相同的植物品种, 也不会被自然界再创造。”
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Burger 认为专利权法可以区别自然产品和人造发明, 甚至可以区别有生命力的东西和无生命力的东西。与此同时, 法官Brenna 认为国会的决定遭到大多数官员的反对的原因在于:
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法院的判决并没遵循法律的内涵, 相反, 专利保护将延伸至更多有生命力的物质, 即使国会有这个不调整生物的理念。应该说, 是国会而不是法院来扩大或缩小专利法的范围。因为生物资源若能取得专利权法的保护也会对公众产生一定的影响。[7]
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问题的分歧集中在一个事实上, 那就是立法部门而不法院能决定生物资源是否能以专利权法保护, 但法院并不是准立法机构。大多数专利权法允许生物工程企业享有土著人的生物资源的专利权。理论上看, 人造发明应是指不使用土著人的栽培方法创造出来的发明。在Chakrabarty 案中的客体是细菌, 这已延伸至包括像种子、植物品种、组织培养之类的人造生物的范围。专利权保护价值在于帮助人造技术而漠视它们的原创者——土著人。Chakrabarty 案的裁决允许将某种生物的特有成分作为专利的排它性使用。[8]
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这种受专利权法保护的植物新品种并不符合传统的关于发明的定义。这种基因是早已使用过的, 事实上它的发明者没做任何创造性事情, 这些企业并没有重新创造出任何生物。他们只是将某些特殊的基因分离出来或者重组一些基因从而产生了新的植物品种, 并用新技术取代了传统的植物栽培, 创造的概念在于利用人类的才能而不是自然的产物。那些企业未经土著人同意而利用其生物与文化资源, 并且没有与土著人分享利用行为带来的收益。
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土著人早在几个世纪以前就已经了解了这些植物并依地域将其分类, 而且还发现了它们的神奇功效。而生物开发者并不疑虑他们是这些植物新品种的创造者, 同样也不会对依靠土著人的帮助才找到和确认这些资源的行为而感到羞愧。例如, 通过咨询土著人, 生物开发者可以更快地利用这些资源的成功率, 从而可从一两种生物中寻找, 而不用从上万种生物中去试验。这种非法的行为在这里愈演愈烈。当这些资源受到专利权法保护之后, 科学家便不再理会土著人的知识, 甚至忘却了当初土著人为他们寻找生物资源所作的向导作用与教育作用。
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一个人应从其劳动中获取利润是洛克理论的基础, 并盛行于财产法中。这种理论允许美国发明家决定哪些土著人没有在这些土地上劳动。因为与自然界的和谐, 使得他们丧失了获得财产的权利。尽管Locke 当时不懂知识产权法也没有专利权的意识, 但是他仍然创立了这一理论。通常用在某物掺入劳动, 那么他对该物享有权利, 这用以说明和解释知识产权的正当性与合理性, 所以作为原创者的土著人被忽视了, 因为知识产权法体现的是西方人的价值观。