2018我国动产融资担保制度的检讨与完善

5709584

　　;
;
关键词: 动产担保物/ 担保物权/物权法定主义/优先顺位/自力救济
内容提要: 国际经验表明动产融资担保制度的构建以便捷动产担保交易、提高动产融资效率为目标。以此为标准考量我国相关制度，不足及缺失之处较多。动产担保物的范围应当尽量扩大，相关立法方法应予修正；动产担保权的公示应当建立统一的登记机关，简化登记内容与登记事项；动产担保物上竞存权利之间应依“先公示者优先”确定其优先顺位；动产担保权的实行制度应引进自力救济途径，同时完善公力救济途径。
;
;
我国加入WTO后，建立具有国际竞争力的资本市场仰赖于相关制度的供给，融资担保法制即为其中重要一环。现代融资担保制度概指工业社会兴起之后，以动产(包括权利)的交换价值为标的而设定担保的制度，[1]且其最大特色在于不影响担保物的使用收益，其经济层面乃高度发达的市场经济。在比较法上，我们注意到市场经济越发展的国家其动产融资担保制度亦越发达，例如，在美国，动产融资担保占据小企业融资的70%。[1](P203)而在我国等经济转型国家，融资难仍然是中小企业发展的桎梏。[2]亚洲发展银行曾对包括我国在内的五个亚洲国家的动产融资担保制度进行了全面考察，[3]得出的结论令人堪忧。我国物权法立法过程中，相关国际金融组织和中国人民银行均向最高立法机关提交了依他国经验完善其中动产融资担保制度的建议。我国物权法在此方面取得了可喜的进步，但其中缺失仍然存在。“在本国法律的进步过程中，经常细心研究并明智地评价其他国家解决类似法律问题的做法，虽然不一定是非做不可的事情，但肯定极为有益。这一点是举世公认的道理。”[2]本文不揣浅薄，结合动产融资担保制度的国际趋势，对我国动产融资担保制度的若干重大问题略陈管见，以求教于同仁。
;
一、动产融资担保制度的最近发展与国际趋势
;
动产融资担保制度的领跑者当属美国。美国资本市场相对完备，为因应动产融资担保的广泛需求，《美国统一商法典》第九编——动产担保交易法得以全面修正，其对该领域的变革最全面、最彻底，[4]其中所涵含的概念和方法已被越来越多的改革家作为动产担保法现代化的基础，甚至已影响到了国际动产担保领域的发展。[5](P500)美国动产融资担保制度之所以得以引领世界潮流，其主要原因在于：第一，现实主义与理想主义相结合的立法指导思想。美国动产融资担保制度置重于社会经济的现实需要，同时运用成文法的大量立法技巧，如一般条款、弹性条款的规定，力求实现法律的严谨、周密。第二，交易类型化上的功能方法和担保交易的一元化。美国动产融资担保制度依务实的观点而展开，不管交易的形式如何，只要在市场上起着相同的功能，就应适用相同的法律，同时，将各种担保交易的共通规律予以固定，形成一元化的担保概念，既明晰了当事人之间的法律关系，又有利于维护交易的安全与便捷。第三，制度的创新性与规则的任意性。美国动产担保制度突破了传统大陆法上以类型固定和内容固定为核心构造的物权法定主义，突破了传统英美法上动产的分类、对价的概念、登记制度的设计等。同时美国动产融资担保制度坚守契约自由原则，当事人只要依循特定的设定、公示规则，即可依具体情况分配其权利和义务，并可创设新的担保形态。
;
正是由于动产融资担保制度充分体现了简化、功效、自由、灵活、统一的价值观念，才使它能够迅速得到美国各州的普遍认可，并在世界范围内发生重大的影响，成为各国纷纷效尤的对象。相关国际组织也充分注意到了动产融资担保制度的现实需求与发展趋势，纷纷出台了考察报告或示范文本。欧洲复兴开发银行于1994年4月公布了《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》；亚洲发展银行于2000年12月发表了《亚洲担保交易法律改革：释放担保物之潜能》的考察报告；美洲国家组织于2002年8月通过了《美洲国家组织动产担保交易示范法》；联合国国际贸易法委员会于2002年成立专门工作小组就动产担保交易法立法指南专事研讨，其成果几近完成。
;
综观以上报告和示范法，可知动产融资担保制度的改革呈现出以下趋势：第一，扩大担保物的范围，担保权可在所有种类的财产上设定，充分利用各类财产的交换价值，举凡存货、应收账款、将来取得的财产、集合物等，均不例外；第二，迅速、简单地设定担保权，以降低融资成本，同时担保设定人不丧失对担保物的使用；[3]第三，担保权能以有效的方法低成本地予以公示，对移转占有型担保而言，占有事实本身即足以公示，对非移转占有型担保而言，应采取其他方法(如登记或通知)以使第三人知悉担保权的存在。多数示范法建议采取电子登记的形式公示担保权；第四，明定担保物上竞存权利之间的优先顺位。优先顺位一般依“先公示者优先”的规则而确立，公示方法之间并无优劣之分；第五，制定有效、迅速的担保权实行程序。在债务人违约时，如欠缺适当、合理、有效的担保权实行程序，担保权的救济将是有限的，甚至流于形式。在担保权实行程序之中，公力救济途径有极强的确定力和执行力，但程序冗长、耗时费力，已广受诟病，担保权的实行应首先依赖自力救济途径，担保权人享有广泛的但被明确界定的实行权利，可以以其认为最合适的方式变卖担保物，但构建自力救济制度时当事人之间利益衡平亦应充分考量。?
;
;
;
二、我国法上动产担保物范围规定的检讨与完善
;
动产融资担保制度意欲最大限度地发挥功效，必须对担保物的范围作出宽泛的规定，涵盖任何性质的，有形的和无形的，尚不存在的或债务人尚未取得的财产以及浮动资产。[6]尤其对于中小企业而言，以直接融资方式获取资金实属不易，扩大担保物的范围，发展间接融资途径，无疑是制度构建时首先应予考虑的。
;
根据我国物权法之规定，能作为非移转占有型动产担保权之标的的财产包括：(1)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（2）生产设备、原材料、半成品、产品；（3）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（4）交通运输工具；（5）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。[4]能作为移转占有型动产担保权之标的的财产包括：(1)有形动产；(2)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（3）可以转让的基金份额、股权；（4）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（5）应收账款；（6）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。[5]相较我国担保法，我国物权法中对动产担保物的范围有了很大的拓展，明确增加的有应收账款、基金份额以及原材料、半成品、产品（存货)等。
;
由于我国奉行物权法定主义[6]，凡上述列举财产以外的财产则不能设立担保物权，且非移转型动产担保权之标的范围较窄。正面列举的方法无法穷尽社会生活之发展所产生的新的财产类型。因此，在我国，能设定动产担保权的标的较受限制。
;
关于动产担保物的范围，本文作者主张：
;
第一，修正对动产担保物范围的立法方法。我国担保法对标的物的范围采正面列举和反面排除的方法，颇具中国特色。[7](P251) 我国物权法对此采取了两种不同的立法方法。对于非移转占有型动产担保权之标的，我国物权法明确规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”均可设立抵押权，体现了“法不禁止即为允许”的法治理念，极大地扩充了动产担保物的范围。但对于移转占有型动产担保权之标的，我国物权法规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”可以出质，并未将上述立法方法贯彻到底。正面列举标的物的范围，对于明晰法律关系，维护交易安全，颇为有益。但如此规定似有挂一漏万之嫌，虽然有“兜底性条款”之设，如“依法可以抵(质)押的其他财产”等，但任何“法”皆不可能穷尽和预测将来出现之新的财产(权利)类型，如待这种财产(权利)出现时，才以“法”定之，必定滞后于经济生活，加之我国立法之程序与效率，以“法”确认某一财产(权利)又谈何容易。我国采反面排除法，同时又正面列举标的物的范围，正面列举将仅具宣示作用而无任何实益。[8]?
;
本文作者以为，动产担保权为支配标的物的交换价值的权利，作为权利标的的担保物首先应具有交换价值，其次应具有可让与性，为担保权的行使而最终变价标的物创造条件。满足这些要求的财产即可充任担保权的标的物。“为使物尽其担保的功能，似无限制必要，宜由市场需要决定之。”[9](P114)在立法技术上，应采取反面排除法，以克服正面列举无法穷尽财产形态之弊端。我国物权法第180条在一个法条中同时出现正面列举（第1款第1项至第6项）和反面排除（第1款第7项）两种立法方法，正面列举的各项即成赘文，至为可议。
;
第二，明定将来取得之财产可作为担保物。传统观点认为，担保权作为物权之一种，具有排他性，由此而决定，担保权只能及于特定物之上。因此，担保标的物应为特定的财产。如果不能特定，担保权人无从确定和直接支配标的物的交换价值，不能就标的物的变价优先受偿其债权。[10](P350)?
;
如果在将来取得的财产之上无法设定担保权，存货和应收账款上的融资担保几乎是不可能的。北美动产担保交易法充分认识到这一点。在债权人既有的和将来取得的财产之上设定担保权在美国、加拿大的融资担保实践中被广泛使用。在担保合同有效期间，担保权的效力及于债务人的既存的所有动产之上。魁北克民法典的起草者亦没有忽视这一广泛使用于融资实践的担保现象。该法典规定，担保权可在债务人的所有财产上设定，动产抑或不动产、既存的抑或将来取得的、有体的抑或无体的，均在所不问。担保权的效力自动及于债务人取得的作为其在正常经营活动中让渡财产替代物的财产。[7]
;
我国担保法上由于坚守担保权之特定性原则，对将来取得的财产上设定担保权未作规定。我国物权法明确规定“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“企业、个体工商户、农业生产经营者将有的生产设备、原材料、半成品、产品”可以设立非移转占有型动产担保权，但并未将这一立法态度贯彻于移转占有型动产担保权的设立，不能不说是一大遗憾。
;
本文作者认为，担保物的特定性并不能作为否定将来取得之财产上设定担保权的理由。担保权为支配担保物交换价值之权，而其支配权利的具体行使是在担保权实行之时。若担保物在担保权实行时是特定的，担保权仍可得行使。由此，担保物的特定性表现为担保权可得实行时的特定性，只要在担保权实行时，担保物为特定即可，将来取得的财产之上仍可设定担保权。只不过担保权仅在该财产存在或取得时才得以成立，其优先顺位根据其具备公示方法时才得以确立。
;
;
三、我国法上动产担保权公示制度的检讨与完善
;
动产担保权的公示是确保担保权效力及保障交易安全的必要手段。就非移转占有型担保权而言，最有效的公示方法即为登记。[11]现代动产融资担保制度的一大关键是高效的、集中统一的登记系统，借以向第三人周知动产担保权的存在并据以确定动产担保权的优先顺位。[12]没有良好的公示制度，动产融资担保制度必将运转不彰，无从发挥其在信用授受中的应有作用。
;
我国担保法规定的动产担保公示制度不下14种，[13]从我国物权法规定来看，动产担保公示制度还多了1种。从各相关登记机关的登记规则及其运作来看，亦非高效。登记机关高度分散，且多属级别管辖，利害关系人查询这些登记资料，未免来回奔波，其是否属低成本，虽无实证资料，但仅就此亦非低成本。
;
本文作者认为，动产担保登记制度的完善应当奉行以下几点：