2018宅基地使用权初始取得制度研究兼评《中华人民共和国物权法》第十三章的相关规则

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　　关键词: 宅基地；宅基地使用权；初始取得；物权法(草案);
内容提要: 研究目的：检讨现行宅基地使用权的初始取得制度，为《物权法(草案)》及我国相关制度的设计提供建议。研究方法：历史研究方法；规范分析方法；实证分析方法。研究结论：我国现行宅基地使用权制度过分强调行政审批在宅基地使用权初始取得中的作用。基于宅基地使用权的用益物权属性，应当按照他物权取得的基本原理重构宅基地使用权初始取得制度，明确农村土地所有权人的地位，并在公示方法上兼采占有和登记两种方法。;
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在我国现行法上，宅基地所有权属于农民集体，[1]农民如欲在农村建房，必须取得宅基地使用权，其途径不外两种：一是从宅基地所有权人那里取得，二是从其他宅基地使用权人那里受让取得，[2]前者为初始取得，后者为传来取得或继受取得。本文仅及于前者，且不包括人民公社化过程中依《农村人民公社工作条例(参正草案)》的规定由宅基地所有权直接转化而成的宅基地使用权，[3]也不包括城市居民宅基地使用权。[4]
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通说认为，宅基地使用权是一种物权，而且是一种他物权（用益物权）。[1][2][3]在我国现行法上，以《土地管理法》为核心的法律对其作了相应规范，《中华人民共和国物权法》[5]（以下简称《物权法》）亦将其作为用益物权的一种类型予以规定，但其中规则不无检讨的必要。本文仅从宅基地使用权的初始取得的视角检视我国现行制度，并对《物权法》相关制度之设计提出自己的质疑。
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1 我国宅基地使用权制度的嬗变
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1.1 国有经济恢复时期和社会主义改造时期的宅基地权利制度——农民宅基地所有权
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新中国成立以后，在国民经济恢复时期（1949－1952），农村继续进行并基本完成了土地改革，消灭了延续几千年的封建土地所有制，实行了“耕者有其田”。[4]根据《中华人民共和国土地改革法》的规定，农民对其分得的土地和土地上的住宅拥有完整的所有权，自然包括了对宅基地的所有权。同时，法律允许宅基地的自由买卖和出租，体现了宅基地权利的市场配置。在社会主义改造时期(1953－1957)，我国完成了土地所有制的第二次改革，农村通过合作化将农民的土地所有制改造为集体土地所有制，但从相关法律文献来看，社会主义改造并没有影响到宅基地的权利状况。[6]
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1.2 社会主义建设探索时期的宅基地权利制度——农民宅基地使用权的确立
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1958年3月《中共中央关于把小型的农业生产合作社适当地合并为大社的意见》、1958年8月29日《中共中央关于在农村建立人民公社的意见》颁布后，人民公社化运动在全国农村广泛展开。1962年9月27日中共第八届中央委员会第十次全体会议通过的《农村人民公社条例修正草案》（又称“六十条”）第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”这是最早对农村宅基地使用权问题作出规范的文件，[7]自此以后，农村宅基地所有权与使用权相分离，其中，所有权归生产队，使用权归社员。由人民公社化的进程可以看出，农村宅基地所有权的变更并不是通过等价交换原则建立的，而是通过无偿平调完成的，这种土地权利制度得到了1975年《宪法》的确认。这一时期具体调整宅基地法律关系的是1963年3月20日《中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》中转发的国务院农林办公室整理的《关于社员宅基地问题》以及《最高人民法院关于贯彻执行民事政策几个问题的意见》(1963年8月28日修正)。这些规定明确指出，宅基地归各户长期使用，长期不变，生产队应保护社员的使用权，不能想收就收，想调剂就调剂。宅基地上的附着物等永远归社员所有，社员有买卖房屋或租售房屋的权利，房屋出卖后，宅基地的使用权即随之转移给新主，但宅基地的所有权仍归生产队所有。在宅基地使用权的取得上，先由本户提出申请，经社员大会讨论同意，由生产队统一规划，予以解决，但尽可能利用闲散地，不占有耕地。必须占有耕地时，应根据“六十条”的规定，报县人民委员会批准。1972年大四清时又规定，一户如有两片宅基，空闲的一片即归集体。同时，新建住宅无论是否占有耕地一律不收地价，以此确定了宅基地使用权的无偿取得制度。
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1.3 改革开放初期的宅基地权利制度——宅基地取得程序的完善
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1978年党的第十一届三中全会后实行家庭联产承包责任制为核心的农村经济体制改革，但这一改革并没有触动已经确立的土地所有权格局，并没有改变宅基地所有权属于集体、宅基地使用权属于农民的权利分配格局。这一时期的立法体现在完善宅基地的取得和管理层面。
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随着家庭联产承包制的推行，农民收入增加，农村建房用地的需求也大幅增加。集体建设用地行政配置、无偿使用的制度助长了农村建设用地规模失控和乱占滥用耕地。[4]针对这些问题，国务院等发布相关文件，加大了管理的力度。[8]根据这些规定，宅基地面积标准由省、县级人民政府确定，农村宅基地(包括买卖房屋引起的土地使用权转让)向所在生产队申请，生产大队审核，公社管委会批准；占用耕地的由县批准；重申禁止买卖、出租和违法转让宅基地，出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。
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1986年《土地管理法》废止了《村镇建房用地管理条例》，其第38条规定：“农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核，报县级以上人民政策批准；使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准。农村居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。”该条进一步明确了宅基地使用权的程序，与《村镇建房用地管理条例》相比并无实质区别。1988年《土地管理法》修订时对该条未作修改。1991年1月4日国务院发布《中华人民共和国土地管理法实施条例》对宅基地使用权的审批权限作了补充。[9]
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1990年1月3日国务院批转了《国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作请示的通知》，其中就宅基地用地的审批手续作了更具体的规定，[10]同时确立农村宅基地有偿使用试点。但在1993年，为减轻农民负担，国务院取消了农村宅基地有偿使用费和农村宅基地超占费，[11]这一改革措施中途停顿。
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1.4 现行宅基地使用权制度——严格宅基地管理
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我国现行的农村宅基地权利制度是在《宪法》框架下，由《土地管理法》等法律规范所组成的。我国现行《土地管理法》第62条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”这一规定与1988年《土地管理法》第38条相比，增加或修改的规定主要有：第一，实行一户一宅制；第二，农村村民建住宅用地应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划；第三，涉及占用农用地的必须先行办理农用地转用的审批手续；第四，将宅基地的审批权限统一定为县级人民政府；第五，首次规定以户为单位分配宅基地的原则。
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2 宅基地使用权初始取得的主体研究
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2.1 宅基地使用权人
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根据《土地管理法》第62条的规定，宅基地使用权人是符合申请宅基地条件的农村集体经济组织成员。不是宅基地所在农村集体经济组织的成员的，不得申请取得或者继受取得该集体经济组织的宅基地使用权。该条同时规定，出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准。从宅基地所承载的社会保障功能以及宅基地初始取得的无偿性的角度来看，这一规定无疑是妥适的。我国《物权法》对此未置明文，只在第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”将涉及到九亿农民的切身利益的宅基地使用权的取得问题留由其他法律规定，值得商榷。
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值得注意的是，至今仍然有效的《村庄和集镇规划建设管理条例》（国务院令第116号）第18条规定，城镇非农业人口居民，回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，亦可成为宅基地使用权的主体。[12]这一规定沿袭了1988年《土地管理法》第27条的规定，但现行《土地管理法》已将其删除。这些人如果已加入农村集体经济组织，成为其中一员，自可申请取得宅基地使用权，否则，依我国《立法法》所确立的下位法不得超越上位法的法治原则，这些人将无从取得宅基地使用权。
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应当注意的是，虽然《土地管理法》规定“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，但这并不能说明宅基地使用权的主体就是农村中的“户”，该规定是从宅基地管理的考虑，强调村民的一户与宅基地的一处相对应，是对宅基地使用权初始取得的限制。（容后详述）
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2.2 宅基地使用权设定人
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依他物权取得的原理，他物权的初始取得大多依赖于设定他物权的合同。宅基地使用权的初始取得不是通过交易行为(农民取得宅基地无需支付对价)，而是基于农民作为农村集体经济组织一员的成员权，即农民作为集体的一员，有使用集体所有的一定土地建筑住宅的权利，但宅基地使用权人和宅基地所有权人的合意在宅基地使用权的初始取得中仍具意义。不过，宅基地所有权人究竟是谁，未臻明确。
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根据我国《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》的规定，宅基地作为农村土地的一种，属“农民集体”所有，包括三种情况：一是村农民集体所有，村集体经济组织或者村民委员会经营管理；二是两个以上农村集体经济组织的农民集体所有，村内各农村集体经济组织或者村民小组经营管理；三是乡镇农民集体所有，乡镇农村集体经济组织经营管理。这种权属结构基本沿袭了原人民公社体制下“三级所有”的框架，体现了对人民公社所有制关系的路径依赖。但1978年以后，随着我国农村家庭联产承包责任制的逐步推行，人民公社名存实亡。1985年中央正式下发文件，撤销人民公社，成立乡镇政府。作为人民公社“细胞”的集体经济组织――“生产大队”、“生产队”也同时自动废除，改称为“×村×队(组)”。但“村”、“队（组）”只是一个地域区划上的概念，与人民公社时的“生产大队”、“生产队”的意义完全不同(后者原来是农村基本的生产组织)。在这种情况下，仍然沿袭原来的规定，至为可议。
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第一，从现行立法上考察，与土地所有权的国家所有不同(国家属于特殊的民事主体)，土地所有权的“农民集体”所有中的“农民集体”的内涵和外延无法界定，极为模糊。从《民法通则》的规定来看，“农民集体”并不是一个独立的民事主体形态(其承认的民事主体只是法人和自然人两种)。“农民集体”本身就是一个松散的一定地域内的个体结合，没有独立的意思表达机关，不可能存在独立的意思。由此可见，我国有关法律所谓的农村土地“集体所有”是一种虚设，其实农村土地并没有真正的所有权主体。
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第二，现行“三级所有”的模式[13]是造成集体土地所有权不清的原因之一，建议改为一级，即村农民集体所有。有的学者认为村民小组农民集体应作为土地所有权的主体，有的学者则赞成将目前三种农民集体所有改为村农民集体所有。[5]对于乡(镇)农民集体所有权主体地位问题，学界的意见颇为一致，均认为应予取消，划归村集体所有，而不能收归国有。[2]本文作者认为，村农民集体所有的规模比较适合当前农村的生产力水平，也比较适合当前农村组织管理水平，且与相关法律的规定相一致，如《村民委员会组织法》即规定以村为单位实行村民自治，而村民小组则不是一级法定的自治组织，仅仅是村级社区便于管理的内部单位。
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第三，依现行法，“农民集体”是农村集体土地的所有权人，而农村集体经济组织仅行使经营管理职能，也就是说“集体经济组织”不是法律上所规定的集体土地所有权人，而是“经营管理”者。二者的混淆也是造成集体土地所有权不清的原因之一。本文作者认为，在明定农村土地所有权为一定集体范围的全体成员直接享有的情况下，参照国家所有权的实现形式，以各级村民大会或村民代表大会作为农民集体行使土地使用权的组织模式。但各级村民大会或村民代表大会并不是常设机构，其本身只是一种会议形式，可以以村民委员会为其常设机构和意思表达机构。我国《村民委员会组织法》规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织；村内重大事务由村民大会或村民代表大会决定；村民委员会对外代表村进行活动，对内管理本村集体土地和其他财产。由此可见，村民委员会完全可以充当相应角色。
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