2018论我国国家机关职务侵权责任的立法模式——以《民法通则》第121条的存废为视角

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　　;[内容摘要]我国《民法通则》与《国家赔偿法》对国家机关职务侵权责任都做出规定，这种立法模式存在严重缺陷。国家机关职务侵权责任在性质上不是一种民事责任，国家赔偿也不是一种民事赔偿。在我国制定民法典时，应当废除《民法通则》第121条的规定。同时应当完善《国家赔偿法》中的相关规定，给予受害人更为充分的保护。
[关键词] 职务侵权责任；民事责任；国家赔偿；民法典
        ; 一、我国现行立法模式的审视
国家机关应对其实施的侵权行为承担责任，这是现代法治国家的内在要求。[i]由于各国法律传统与体制之间的差异，国家赔偿立法模式也各具风格。考察各国法律规定，不外乎要么在民法典中规定国家机关的职务侵权责任，要么在相关的行政法律中加以规定或制定专门的国家赔偿法，抑或通过判例来确定该项制度。我国的国家机关赔偿法最初是从宪法、民法、诉讼法及司法解释等零星规定发展起来的，[ii]在《国家赔偿法》制定完毕之后，并没有对既有的法律法规进行清理总结，废除存在于《民法通则》的相关规定，从而形成现行的对国家机关职务侵权责任的多重立法调整模式。这种立法模式存有严重的弊端。
首先，导致国家机关职务侵权责任性质的认识混乱。在民法学领域，我国的学者们大都认为国家机关职务侵权责任在性质上属于民事责任，因为《民法通则》是我国的民事基本法，立法者将国家机关职务侵权责任规定在《民法通则》之中，显然是将其定性为一种民事责任——特殊侵权民事责任。[iii]任何一本民法学教材或专著，作者在论及国家机关职务侵权责任时，几乎都将其当作一种民事责任。[iv]与此相反，在公法学领域——主要是行政法学领域，学者们大都认为国家机关侵权责任在性质上不是民事责任，而是一种公法责任。根据一位参与我国《国际赔偿法》起草工作的专家介绍，为了保证《行政诉讼法》的实施，全国人大常委会法制工作委员会组织行政立法研究组着手起草《国家赔偿法》，历时四年，完成立法工作。[v]无论从我国《国家赔偿法》立法动因的角度看，还是从起草人员专业背景的角度看，人们似乎都能合乎逻辑地将该法所规定的国家机关职务侵权责任理解为一种公法责任。国家机关职务侵权责任立法模式的多重性，进而导致法学理论上对该问题存在着民事责任与公法责任两种对立的、存在严重的理论缺陷认识。
其次，这种多重立法存在逻辑瑕疵，影响法律体系的内在和谐。我国《民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”该条规定并没有要求国家机关及其工作人员主观上须具有过错才承担责任，而且该条规定属于特殊侵权责任规则之一，由此可以断定，《民法通则》对于国家机关职务侵权奉行的是无过错责任原则。然而，我国《国家赔偿法》第2条第1款确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职务侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”该款以国家机关及其工作人员职务行为的违法性作为职务侵权责任的构成要件。显然，我国的《国家赔偿法》对于国家机关职务侵权责任实行的是违法性责任原则。[vi]除了归责原则上的区别外，二者还存在其他差别：其一，《民法通则》列举的受害人仅为公民和法人，而国家赔偿法列举的受害人不仅包括公民和法人，也包括其他组织；其二，《民法通则》概括地规定了国家机关及其工作人员职务侵权应当承担民事责任，但没有强调承担哪一种民事责任，《国家赔偿法》则强调了赔偿责任；[vii]其三，在赔偿数额上存在差别，国家赔偿在我国属于限额的赔偿，[viii]而根据民事赔偿的一般原理，民事赔偿实行的是全部赔偿。相比较而言，《民法通则》的规定对受害人较为有利。就同一问题如果适用《国家赔偿法》，那么在某些情形中，国家机关的职务行为客观上导致公民、法人或其它组织的合法权益遭受损害，但由于其行为符合法律规定的条件与程序，所以国家机关可以不承担责任，此种职务行为的不利后果或者说风险由受害的相对人承担。比如，公安局对重大嫌疑犯张某实行强制措施，但事后证明张某无罪，只要公安局采取拘留措施时符合《刑事诉讼法》第61条的规定的条件之一[ix]，就可以免除公安局的责任，然而，如果适用《民法通则》第121条的规定，公安局就不能免责。国家机关职务侵权责任在实体法上的双重性还导致程序上的双重性：如果在实体问题上适用《国家赔偿法》，那么，在程序方面就要适用《国家赔偿法》与《行政诉讼法》的相关规定；而如果在实体问题上适用《民法通则》，那么在程序方面就必须适用《民事诉讼法》的相关规定。[x]
建构一个完备的法律体系要求尽可能地消除法律体系各组成部分之间的重复、冲突与矛盾现象。针对同一种问题，由两部法律分别作出不同的规定，从立法技术的角度看这是极不合理的。在国家机关职务侵权责任问题上，我国的现行立法恰恰犯了这个大忌。在实践中，固然可以基于“后法优于前法”或其他的法律适用原则来确定个案的裁判究竟应当以哪条规则作为依据，[xi]但从立法论上看，对于国家机关职务侵权责任究竟应该放在民法中还是应该由国家赔偿法单独进行规定，这是立法者必须予以抉择的问题。
我们认为，对于国家机关职务侵权责任究竟应采取何种立法模式，取决于国家机关职务侵权责任性质及由于国家机关职务侵权而产生的国家赔偿的性质的认识。如果认为国家职务侵权责任为一种行政责任，国家赔偿为一种行政赔偿，理所当然应由《国家赔偿法》等行政法律来加以调整，而不能放在《民法通则》等民事法律中加以规定。而如果认为其为一种民事责任，国家赔偿为一种民事赔偿，那么理所当然地应由《民法通则》等民事法律加以调整，不能置于《国家赔偿法》等行政法律规范中。否则，就会造成法律的冲突和混乱。
二、国家机关职务侵权责任并非民事责任
; 那么，国家机关职务侵权责任究竟是一种什么性质的责任呢？我们认为，国家机关职务侵权责任在性质上不应是一种民事责任，而是一种公法责任。理由如下：
  第一，从责任发生领域看，国家机关职务侵权责任不是发生于民事活动中。民事责任指的是民事主体在民事活动中，因实施违反行为而应承担的对其不利的民事法律后果。[xii]可见，民事责任发生于民事活动之中。而所谓民事活动指民事主体实施的，旨在实现民事利益，受到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动。[xiii]国家机关职务侵权责任发生在国家机关及其工作人员执行职务过程之中，这种职务活动不具备民事活动的基本特征：首先，职务活动的主体即国家机关及其工作人员在性质上不是民事主体。其次，国家机关及其工作人员在执行职务过程之中与相对人之间所建立的行政关系或司法关系，而不是民事法律关系，国家机关及其工作人员所享有的行政权或司法权为公权力而非私权利。再次，国家机关及其工作人员执行职务，并不是为了实现民事利益，而是为了实现某种公共利益。最后，国家机关及其工作人员的职务活动不受民事法律调整，而受行政法、诉讼法等公法的调整。职务活动不具备民事活动的基本特征，因此，它在性质上不属于民事活动。从逻辑上看，国家机关及其工作人员的职务活动与民事活动相并列，二者都是法律活动的下位概念。[xiv]既然职务活动在性质上不是民事活动，那么国家机关及其工作人员在职务活动中因侵害他人合法权益而承担的责任就不应定性为民事责任。
第二，从责任产生前提看，国家机关职务侵权责任不是违反民事义务的法律后果。民事责任以民事主体违反民事义务为前提，它是民事义务不履行所产生的法律后果。[xv]国家机关及其工作人员在职务活动中实施侵权行为所违反的不是民事义务，而是公法上的义务。国家机关依据宪法、行政法、诉讼法等公法的相关规定，享有相应的公权力，而公权力是职权与职责的统一体，国家机关在享有职权的同时，也承担相应的义务。[xvi]这里的义务有两层含义：其一，国家机关必须行使其所享有的权力，不得放弃权力，否则即构成失职；[xvii]其二，国家机关必须严格依照法律的规定的内容及程序行使其权力，这是法治原则的基本要求，[xviii]在行政法领域，行政机关必须遵循依法行政原则，在诉讼法领域，司法机关必须遵循以事实为依据、以法律为准绳原则。在上述两种义务中，第二种义务与国家机关职务侵权责任相关：国家机关及其工作人员不履行这种义务，可能会给有关当事人造成损害，如果确实造成损害，国家机关就应当承担相应的赔偿责任。由于国家机关及其工作人员所承担的这种义务来源于宪法、行政法、诉讼法等公法的规定，与公权力相伴随，所以在性质上属于公法义务，由这种公法义务所产生的责任当然不应属于私法责任或民事责任。
第三，从责任主体看，国家机关职务侵权责任双方当事人的法律地位不平等。国家机关的行为有两种类型，一种是国家机关以公权力载体的身份所实施的行为，另一种是国家机关不以公权力载体的身份所实施的行为，比如，向商场购买办公设备、与建筑公司订立建设工程承包合同等。在第一种情形中，国家机关与其相对人之间的法律地位是不平等的，他们所形成的法律关系不是平等的法律关系——私法关系，而是公法关系。[xix]国家机关职务侵权责任是由国家机关及其工作人员违法行使公权力引起的，在这种责任关系中，国家机关的身份是公权力的载体，[xx]它与受害的相对人之间的关系是一种职权——义务关系或者职责——权利关系，这种关系显然属于上文所提到的公法关系，而不是作为私法关系的民事责任关系。
第四，从责任功能看，国家机关职务侵权责任除了具有权利救济功能之外，还具有其他功能。民事责任是民事权利的保障机制，它以恢复和救济被损害的民事权利为其目的。[xxi]可以说，民事责任的功能在于权利救济。与此不同，国家机关职务侵权责任的功能具有多重性、复合性。除了权利救济功能之外，还包括以下几种功能：其一，制约预防功能。国家机关对其职务侵权行为承担责任，一方面使其蒙受经济上的不利后果。这些不利后果必将促使国家机关加强自律、审慎行事、努力提高执政水平以确保公务活动的合法性与妥当性，从而对国家机关职务侵权行为起到预防和控制作用。[xxii]其二，平衡公私利益，保护公务活动功能。任何一种政治权力都是一柄双刃剑，一方面，权力的行使有助于维护社会公共利益，另一方面，权力的行使也有可能给社会成员造成损害。一旦这种损害发生，公共利益与私人利益就产生冲突，解决这种冲突的最好方法莫过于责令行使权力的国家机关向受害人承担损害赔偿责任。冲突得到解决，利益恢复平衡，社会成员就不会对国家机关公务活动产生抵触情绪，公务活动也就得以顺利开展。其三，标示法治功能。法治的客体首先是国家机关和国家权力，然后才是社会生活，或者说依法治权优先于依法治民。[xxiii]法治原则要求国家机关及其工作人员必须严格按照法律规定行使权力，否则就要对其违法行为向受害人承担责任。国家机关是否对其违法行为承担责任是衡量一个国家是否存在法治以及法治化程度有多高的重要标准。上述三种功能都直接与公共利益相关，显然不同于民事责任所具有的仅与私人利益相关的权利救济功能。从这一点来看，国家机关职务侵权责任也不能被纳入民事责任范畴。