2018知识产权与信息自由权——一种全球治理的视角

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　　关键词: 知识产权/信息自由权/全球治理
内容提要: 信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利。保护并促进信息商业化成为当代知识产权制度发展的一个趋势，实行创新所必须的本属公共领域的基本信息正在被私有化，从而会严重扼制新知识的产生。本文分析了近10年来出现的知识产权法律发展同实现信息自由权利相冲突的情况，并讨论了关于信息自由的全球治理行动。;
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全球化的一个主要内容就是信息化，对信息的利用所带来的利益正在成为人权诉求的对象。知识产权的保护对象实质上就是信息。1984英国布特沃斯出版社出版的《香港的知识产权与工业产权》一书中，作者把专利解释为“反映发明创造深度的技术信息”，把商标解释为“贸易活动中使人认明产品标志的信息”，而把著作权解释为“信息的固定的、长久存在的形式”。[1]在信息时代，信息已经成为重要的生存资源，对信息的开发、利用（接近和获得）活动已经成为人类法律重要的调整对象。如何保证信息拥有人同信息使用人之间的利益平衡，公共领域的信息在多大程度上可以为私人商业性占有，已经成为信息社会面临的重要法律问题，也是当今全球治理的重要方面。
　　一、信息自由权与知识产权的冲突
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　　信息自由权是公民自由地接受和传达信息的权利。按照联合国1946年第59号决议，信息自由被定义为“一项基本人权”。信息自由权在状态上是一项积极权利，它由表达自由推导而来，但又高于表达自由，因为它不仅仅是“不受干涉的”表达自由，而且是“要获得”信息的自由。但通过法律保护促进信息商业化却在成为当代知识产权制度发展的一个趋势，实行创新的基本信息被私有化，导致有意图地滥用法律权利达到阻碍竞争的目的，其结果是现有的信息储存被商业化分配，从而严重扼制了新知识的产生。
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　　知识产权作为一种保护手段，所赋予的在信息方面的权利是有限制的而不是绝对的，某些基本信息应当置于法律保护之外。美国最高法院在一则著名案例中提出这种观点：版权法的基本目标不是奖赏作者的劳动，而是“促进科学和实用艺术的进步……为达到此一目标，版权制度确保作者对其原创性表达的权利，但同时鼓励其他人在作品所传达的思想和信息基础之上自由地创造。”这就是美国著名的版权法判例——1990年最高法院判决的“费斯特”一案[2]所确立的法理基础，即：无论是公众所知晓的还是通过研究者的辛勤努力所发现的，思想和信息都不应受到保护。这一判例否定了“额头出汗”（辛勤劳动）也受版权法保护的规则。[3]显然，如果知识产权限制了思想和信息的流动，其结果将是阻碍而不是促进创新。因此无论是版权法或是专利法传统上都设定了一个保护的“门槛”：被保护的对象必须具有创造性，而且只能限于智力活动所产生的成果，通过“创造性”这道门槛，保障基本信息不被人为垄断。法律还规定了许多例外和限制性条款以支撑和加固这道门槛，如专利法上的强制许可、对专利权授予对象的限制，版权法上的合理使用和法定许可制度等。这些制度都是为了确保信息的可获得性。然而，由发达国家所主导的修改知识产权法律行动正在破坏传统的知识产权法律体制。对人类知识创造所必须的基本信息和工具施加严厉的知识产权保护，正在妨碍未来的文化生产。下面予以分述。
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　　（一）数据库保护对传统版权法原则的破坏
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　　版权法长期以来对将单纯的事实因素加以商业化的行为并不提供法律保护，所谓“无创作，无版权”就是这种含义。以美国为例，1922年的“珠宝商”一案涉及了一本名册。第二巡回法院判决名册享有版权，并提出所谓“额头出汗”理论，即只要编辑者在汇编事实时花费了劳动，就可以获得版权。[4]这种对“额头出汗”的保护也只是美国版权保护上的短暂插曲，前述1991年美国联邦最高法院“费斯特”一案的判决结束了该理论，强调作品必须有最低限度的创造性。“信息只有是‘原创的’和‘新颖的’，才有可能得到保护。这种做法就可以使大多数的信息供公众使用，包括科学家、发明家和企业家。”[5]但自上世纪90年代以来，随着一些跨国公司大力投资于电子数据库、科技刊物汇编和其它有关数据汇编类的信息产品，一种新的对非原创性数据库的独立的特别权利保护形式(Sui Generis)出现了。1996年欧盟发布了有关数据库保护的指令，设定了一项新的权利——禁止未经授权对编制者进行实质性投资的数据库中的实质部分（根据“质”或“量”的评估）进行摘录或再使用。“摘录”被定义为永久或一时地将所有或基本部分数据库内容以任何形式或手段转移到另一媒体上（例如资料的下载）。“再使用”被定义为通过发行复制品或出租、联机等其它形式传播，使公众能够获得全部或部分数据库的内容。同时，欧盟数据库保护指令规定权利保护期间为数据库完成后15年，如果在此一期间届满之前，将数据库提供给公众使用，则自首次提供给公众使用起，可再享受15年之保护，所以最长的保护期是从完成时起30年；如果对数据库的内容，在质或量上有重大的变更，且在质或量上进行新的重大投资，包括继续性的补充、删除或变动而累积成重大改变，则对该投资所产生的数据库享有独立的权利保护期间。
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　　这种新的数据库权利在全球引起了强烈反响和争议，出于对威胁信息自由的担心，美国国会也至今未通过相应法案。
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　　国外还有学者明确指出：数据库的特殊权利保护建立信息垄断，不但会阻碍发展中国家获取信息，而且会妨碍非商业领域对自由流动信息的利用，对教育界和科学界将产生严重的消极作用。[6]我国学者也指出：“数据库特别权利意味着，一旦数据库制作者把某些处于公有领域的信息汇编入数据库之后就对这些信息享有专有权利，这显然是不公正的。”[7]
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　　滥用知识产权的结果是使得潜在的发明者无法接近基本的科研信息，阻碍科技进步，妨害竞争，从而严重影响科学文化事业发展，影响经济生活。Peter Drahos对通过信息私有化控制社会而获得“统治权”的现象，称为“信息封建主义”。他同John Braithwaite合著的《信息封建主义》一书中指出：“信息封建时代，产权的重新分配包括作为智力公共财物的知识财产转移到私人手中。所谓私人，就是指传媒联合大企业及综合性的生命科学公司，而不是指单个科学家和作者们。我们认为，这样做的结果就是将私有垄断权提高到一个危险的全球化的高度，而此时，全球化的力量从某种程度上削弱了国家的作用；降低了国家保护其公民免受行使私有垄断权影响的能力。”[8]
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　　“信息封建主义”不仅仅阻碍对信息的接近，而且极力在信息的披露上追求“租金最大化”。换言之，知识产权法律发展所计划提供的有关规制信息活动的“法律基础实施”就是“每次使用都得付费”。“每次使用都得付费”这种商业模式的法律化，导致传统的获得基础数据的方法（包括一次性购买信息汇编）已经不再适用了。“每次使用都得付费”的结果，还造成信息的提供也得完全视市场的需求而定。这就使得科学研究所需求的信息要么无法得到，要么代价昂贵。
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　　（二）“数据专有权”(Data exclusivity)对科学研究的妨碍
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　　在发达国家主导的各种自由贸易协定中（所谓TRIPS PLUS），涉及医药化学品和农药化学品的数据专有权条款明显超过了TRIPS协议下的要求。根据TRIPS协议，有关国家仅仅对所提供的未“披露”医药化学品信息有防止“不公平商业使用”的义务。[9]显然，TRIPS协议条款仅仅限制档案信息的非法使用。还有，TRIPS协议的各方对于提供何种保护有很大的自由裁量权，并且没有义务限制第三方对于信息的使用。但是，近来美国与其他国家签定的大多数自由贸易协定[10]的规定已经超出了TRIPS协议的保护水平。例如《美国与新加坡自由贸易协定》规定：“各国须提供数据保护，医药产品自许可之日起5年；农产品自许可之日起10年。”[11]这就无论是依据强制许可，还是在充分专利保护并不存在的时候，在5年或者10年内禁止了有关非专利产品的产生。
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　　不言自明，数据专有权规则对于可提供的基本医药产品和农产品的合理的公共获取构成威胁。更为严重的是，对于研究发展本身构成威胁。现有的生物制剂所必须的一般功能性替代品（后续蛋白）越来越要求潜在的竞争者得以合理使用最初开发者备案监管机构的档案数据。这些数据，无疑正好是数据专有权适用的对象。因此，数据专有权的当前制度安排的长期化和日益增强将延误或者阻碍这一类应用研究。[12]
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　　我国台湾地区有学者指出：“在多哈宣言问世后，美国开始积极反扑，并在2004年贸易代表署的年度报告中公开表示，该年度的审查重点将着重在落实TRIPS协议第39.3条所要求WTO会员对于公司提供给卫生职权机关之检测数据的保护。”而“基本上这些数据是一般卫生机关在评估药品之安全与效用时所必须取得的数据，也是申请人意图取得政府许可营销药品于市场之所需……美国之所以如此主张意在扩大其对于专利期限届满之药品的市场进入障碍，以延续其原有专利权人之利益”，“这种发展趋势将是对于专利制度最后所剩道德本质的掠夺”。[13]
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　　（三）基本研究手段和进路的专利化对创新进程的限制
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　　这也是涉及对于传统上研究人员可以自由取得信息的知识产权问题。传统专利法的扩张（特别是在美国），使得科学研究工具和其他必要研究进路受到专利许可的约束而大大限制创新的未来进程。尽管世界上其他国家在对研究工具和相关对象的专利保护上仍然有些落后于美国，但令人担心的是，随着国际协议的压力，专利保护标准的提高，其后果是对于实施基础研究所必须的设备、材料和其他信息获取的进一步限制。这个问题十分棘手，一方面可以根据基于非研究相关工具的专利禁止研究使用，另一方面专利现在一般允许涉及披露信息的成分和设计信息的研究使用。[14]其结果是，可能落入专利对象的“研究手段”范围十分惊人，包括设备（显微镜及类似物品）、化学聚合、细胞系、特别动物标本（如哈佛癌变实验鼠）、DNA和其他蛋白质片段等等。事实上，几乎所有取得专利或者可以用于研究的都可以被认为是“研究手段”。1988年的“哈佛鼠专利”成为美国在生物技术的专利保护发展过程中，继联邦最高法院Chakrabarty案后的又一里程碑。除允许授予动物专利权外，美国专利商标局还允许对细胞系(cell lines)包括人体的细胞系授予专利权。DNA被认为是大分子化合物，可以授予专利权。尽管对自然存在的DNA不能提出权利要求，但法院已经认为“纯化了的和分离了的”DNA序列是人类行为干预产生的新的合成物。因此，被纯化和被分离的DNA是专利法的可专利主题，这样的产品权利要求可以是一个基因的DNA序列、一个基因的部分DNA序列、新的蛋白质产品、有特定纯化程度或最低限度活性的已知的蛋白质、或者包括DNA序列的各种各样的产品。
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