2018营业自由及其限制——以药店距离限制事件为楔子

7163939

　　关键词: 营业自由/比例原则/行政许可
内容提要: 营业自由是现代市场经济下公民的一项重要的基本权利，对营业自由的规制包括营业机构的登记、为公共安全和秩序而设的许可、专业技能和知识领域的许可，以及公用事业的特许。对营业自由的限制必须接受审查；根据法律保留原则对限制营业自由的形式进行审查，根据比例则所包含的适当性、必要性和狭义比例原则对限制营业自由的实质正当性加以审查。
;
一、问题的提出
;
在2001年2月28日修订通过的《中华人民共和国药品管理法》[[1]]第14条第3款中，规定“药品监督管理部门批准开办药品经营企业，除依据本法第十五条规定的条件外，还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则。”
;
实践中，某些大中型城市药品监管部门以规范性文件的形式，将《药品管理法》第14条第3款中“合理布局”的概念转化成了对零售药店的间距限制。例如《北京市药品零售企业监督管理暂行规定》[[2]]第9条第1款规定“药品零售企业之间应有350米的可行进距离（历史形成或药品监督管理部门另有规定的除外），繁华商业区内可不受间隔距离限制。”《上海市药品零售企业开办、变更暂行规定》第4条第2款规定“药品零售企业原则上按本市常住人口7000人至10000人配置1个。新开办的药品零售企业，按照店与店之间相距不小于300米设置。”
350米、300米、50米，如是参差不等的数据，据云是力图克服零售企业之间的无序竞争，遏制“药店多过米铺”的现象。但这类的规定也受到了企业的质疑，例如有商界人士就指出“我们每天都会遇到这样的问题，有时候看到一个好位置，但就是因为距离上差了几米而无法开店。这样药店间的竞争就被限制了，一家药店牢牢垄断了直径600米内的区域。”[[3]]他们认为药品监督管理部门应该关注的是药品的安全有效，而零售企业的间距、营业面积、供应能力等因素，则应是由市场来调整的事情。
;
这则故事可以引发诸多从公法学角度的思考，如何把握营业和营业自由的概念，把握营业自由在人权谱系中的地位，营业自由的保障范围，限制营业自由的原因类型？行政机关的规范性文件能否对基本权加以限制？如是种种，都是以下将要展开的课题。
;
二、人权谱系下营业与营业自由的展开
;
（一）对“营业”概念的解读
;
从字面上看，营业可以被理解为“为求营利所从事之行业”。从比较法的角度，营业是指具有社会价值的，得到法律允许的，以营利为目的，长期的而不是偶尔从事的独立经营活动。[[4]]营业活动应该符合以下四点要求：（1）法律允许的活动。在中国，营业活动不仅必须合法，同时营业应当符合“公序良俗”。（2）长期或持续的经营活动。营业活动不是偶一为之的。但这并不是要求营业就完全不能中断。阶段性的、季节性的营业，也是被容许的。（3）以营利为目的。至于实际上能否营利，不影响对行为性质的认定。（4）独立从业。
;
（二）营业自由在人权谱系上的地位及其展开
;
法律意义上的营业应该具有长期性、合法性、营利性特征。而营业自由的基本含义在于，以营业为目的从事自主活动的自由，意指个体有根据自己意愿设立并经营企业，或从事合法自由职业的自由，也有拒绝违背自己意愿设立并经营企业的自由，或者拒绝从事自己不愿意职业的自由。[[5]]
;
营业自由体现了个人和团体在经济领域的发展空间，是推动现代社会经济发展的不可或缺的因素。民国时期的宪法学者张知本曾云“如营业不能自由，则个人不能发展自己之财力，以行其交易上之自由竞争，势必使工商业无显著之进步。”[[6]]某种意义上营业自由是广义的职业自由的一个重要组成部分。对公众而言，职业不仅是谋生的方式，还可以从工作中发展自我人格，实现自我理想。职业自由是个人实现自我，自主形成其生活内容的重要支撑，因此职业自由不仅是经济性的权利，也和人格权的形成有着密切的关联。[[7]]
;
营业自由不限于有形物的买卖，也可能是劳务或服务的提供。营业自由，可由获得职业教育的权利、营业许可资格的取得权、选择营业类别的自由、经营自由以及停业自由等事项组成。其中经营自由主要包括营业时间自由、营业地点自由、营业方式自由、营业内容自由、使用员工自由、投资自由等。[[8]]然而这些自由都要受到宪法原理、规范及相关劳动和营业法律法规的限制。
;
以营业时间为例。营业时间过短，营业者无法获得必要的利润，劳动者无法维持必要的生活；营业时间过长，可能会给劳动者带来身心方面的危害。[[9]]营业机构应保证所雇用的劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。但营业场所的具体起止营业时间，可根据需要作出弹性的规定。目前行政法规对网吧[[10]]、娱乐场所[[11]]等特种营业场所的营业时间进行了限制。
;
再如，对营业者获得利润而言，营业地点的选择具有至关重要的意义。营业者一般会对市场展开预测和评估，选择黄金地段展开营业活动。但营业地点以不妨碍他人的权利和利益，不引起新的更大的风险为限，例如在居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内，在居民住宅区和学校、医院、机关周围，在车站、机场等人群密集的场所，不得设置娱乐场所。[[12]]
;
三、对营业自由的规制
;
对营业自由的限制有来自内在的制约，以及来自国家政策角度的制约。但是这种制约并非一成不变的，其限制的领域、内容和方法，都随着价值观的变化和时代的发展而变化。[[13]]
;
（一）营业机构的登记
;
在我国，公司登记机关和企业法人登记主管机关是各级工商行政管理部门。[[14]]工商行政管理部门对营业机构的登记，是为了确立企业、个人或者其他组织的特定主体资格。一般而言，登记机关的登记行为是羁束裁量，在符合工商登记管理法律法规的条件时，应给予许可。[[15]]
;
营业机构登记是法治发达国家较为通行的制度安排，一方面，它是营业机构主体成立的要件，是一个组织实现营业自由的前提；同时它也是一种营业资格和产权状况的证明，通过登记将营业者以及营业机构的法律状况公开，以维护交易安全。[[16]]但我国营业登记的法律法规、规章和规范性文件纷繁多变，登记申请人不易获得这些文件，即使获得，也不易真正理解其中的内容。[[17]]当下，应努力推进企业登记程序改革，促进登记公示、公开，实现企业登记注册互联审批。
;
（二）为公共安全和秩序而设定的普通许可
;
根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第1项的规定，对于“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”，可以设定行政许可。某种意义上这是最为广泛最为普遍的普通许可，是以维持公共秩序和公共安全为目的，相应的许可行为所要恢复的是私人原本拥有的自由。[[18]]其功能主要是防范危险，保障安全。在我国，对化学危险物品的生产经营，对麻醉药品、精神药品、毒性药品、放射性药品的生产经营，对典当业、旅馆业、公章刻制业等特种行业的运营，都设定了许可制度。
;
（三）在专业技能和知识领域设定的许可
;
某些领域和行业的进入，需要受到一定的规制。这样的规制往往是建立在防范、消除或缓和对国民生命与健康的危害，而基于消极目的展开。根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第3项的规定，对于提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，可以设定行政许可。在这些领域设定许可的逻辑在于，这些行业和领域被称为是“饱学之业”（learned professions），需要通过专门的知识学习和实践训练，习得相应的知识和技能，来以很高的公正度和信誉度，直接向消费者提供特定的服务。[[19]]
;
进入这些职业和行业的经营者，依然要服从相关行政机关和组织的规制，服从国家规定的服务标准、资费标准以及行政机关依法规定的条件。在这些专业领域设定资质许可，有利于克服经营者的道德风险（moral hazard），捍卫消费者的权益。
;
（四）对公用事业的特许
;
与解除一般性禁止的许可不同，诸如电力、城市燃气等公共事业，铁路、公交等运输业，承担着向国民生活必不可少服务的任务。这类领域所具有的高度公益性，使得这类营业活动不当然的属于私人所本拥有的自由。当存在具备经营这些行业能力的主体，或让其从事这些行业符合公益的情形下，行政机关赋予该特定人经营这些行业的特权。[[20]]而行政机关通过对价格、质量、普遍服务义务以及知情权保障等方面的规制，来对公用事业加以控制。这样的特许规制是为了保护处于弱势地位的消费者权益，而基于积极目的展开的规制。
;
根据《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项和第53条的规定，对于“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，可以设定许可，这即为行政法学上所讨论的“特许”（franchise）。由于特许经营企业在特定地区内的规模经济效应和自然垄断特征，因此在缔结特许契约之后，无法在该地区该领域展开充分竞争，所以要求在缔约过程中，通过招标、拍卖等公平竞争的方式，选择符合条件的经营者。
;
需要探讨的是，在目前公用事业规制改革的背景下，公企业垄断经营的社会基础已趋于崩解。[[21]]在这些领域，是否可以展开充分竞争，还是必须加以特许经营？《行政许可法》第12条第2项的规定，可能使得相当一部分本可由市场竞争调整的领域，变为特许经营，形成了经营企业的垄断地位，这也不利于消费者权益的维护。[[22]]