2018人权保障：作为原则的意义

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　　【摘要】
　　宪法第33条第3款 “国家尊重和保障人权”这九字条款的增设，可誉为第四次宪法修正案的点睛之笔。它标志着现行宪法首次从一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则（constitutional principle），不仅在法解释学上具有丰富的意涵，而且在规范存在之层面上也同样具有重要的意义。然而，九字条款的增设也进一步加剧了现行宪法中抽象性的人权规范与个别性的人权保障之间所已经存在着的巨大张力，而为缓解这一张力，建立具有实效性的违宪审查制度，就成为逼迫的课题。　
　　【关键词】人权保障原则 对限制的限制 非确断性宪法评价 违宪审查制度
　　一、引言　
　　在有德行的政治制度和宪政实践中，每个人都应享有被尊重和被保护的权利。德沃金说这就是政治道德的一种要求，甚至认为权利就是“个人握在手里的政治王牌”，【1】 一种骎骎然凌驾于一般福利（general welfare）之上的王牌，而保护个人权利则是政府最基本目的中的精粹。【2】 从宪法规范上来看，各个国家的宪法或宪政实践也都确认了对人权保障原则的核心地位，可以说，在最大公约数意义上，人权保障原则的确立乃是立宪主义（宪政主义）的一个重要标志，该原则本身也是宪法诸原则中最核心的原则。对此，国际学术界长期以来已有定说。但在我国上世纪90年代以前，学术界和意识形态部门则长期片面强调人权的阶级性和民族性，而忽视了人权的普遍性，视人权为资产阶级的“专利”，甚至把人权看成是“资产阶级的货色”，强调集体利益和社会利益高于个人权利。直到80年代末，人权研究的禁区才被突破，【3】 对人权理论的研究才得以次第深入，迄上世纪末本世纪初，法学界部分学者率先确认了人权保障原则的核心地位，【4】 时至今日，越来越多的学者开始关注并认可人权保障原则在宪法诸原则中的核心地位，【5】 使这一观点基本上形成了通说。而我国第四次宪法修正案第24条增设“国家尊重和保障人权”这一条款（宪法第33条第3款，以下简称“九字条款”），便是在规范意义上明确宣告了作为一项概括性条款的人权保障原则在我国的确立。　
　　本文试图基于规范宪法学的立场，首先尝试在解释学上全面阐释这九字条款的意涵，进而探究作为一种规范而出现所具有的事实论意义，最后分析其在宪法上所产生的后果，并讨论处理这个后果的有效方案。　
　　二、作为宪法规范的人权保障原则　
　　概括性条款往往用于表述原则，而人权保障原则可以弥补规则适用的局部有效性所带来的权利缺失。那么什么是人权保障原则呢？德沃金认为，这种原则就是规则之外所有可以用来支持个人权利的标准。【6】 而在阿列克西的界说中，宪法中的人权条款基本上都可以看成是原则性的规定。【7】 这些歧见姑且不论，我国本次宪法修正案所增设的九字条款，无疑是一个典型的概括性条款，标志着现行宪法在实在规范中正式明确地确立了人权保障这一原则。　
　　作为一个概括性条款，其“意义的波段宽度”（拉伦兹语【8】 ）在解释学上必然是巨大的。那么从规范宪法学所重视宪法解释学的角度来看，这九字条款，究竟能蕴涵多少的以及怎样的规范内涵呢？笔者认为，其至少可包括如下五个层面：　
　　（一）人作为人的基本权利　
　　尊重和保障人权，其实就是尊重和保障人作为人的基本权利，这应该说是人权保障原则的第一层内涵，之所以可以挖掘出这样的意涵，是因为，我国宪法中已有“基本权利”之谓，在此之上特意引入“人权”这一概念，其背景自然相当深远，但仅从规范内部的意义脉络而言，必定在于强调这种基本权利乃是“人作为人的基本权利”，而尊重和保障人作为人的基本权利，本身也正是立宪主义的价值目标。　
　　那么，“人作为人”的形态是如何的呢？为了回答这个追问，我们其实可以从这里追溯到纵深的宪法价值基础。众所周知，就各国的情形而言，传统宪法的价值本源自于传统立宪主义（主要是近代立宪主义），而这种立宪主义又深深地受到了西方自由主义的浸润，诚如新自由主义旗手哈耶克所言，“剥离掉一切表层以后，自由主义就是宪政（立宪主义）”。【9】 而在西方近代政治思想史上，自由主义的基础又是个人主义。质言之，沿着“立宪主义→自由主义→个人主义”这种关系脉络不断追溯上去，我们才可以捕捉到传统立宪主义的价值内涵，而这种价值内涵实际上蕴涵着一种鲜明的价值倾向，即：与其强调国家权力的实现，毋宁重视个人权利的保护。可以说，人权的基调和思想本质在于个人主义，也即仅仅作为个人的每个人都有资格得到人权所要求的待遇。【10】 日本宪法第13条中规定“所有国民均作为个人受到尊重”，即鲜明的表达了这一意思。从某种意义上来说，保障宪法权利的最终极意义也就是保障个人的尊严。个人尊严不仅是人所固有的不可剥夺的权利，而且是一切人权的来源，或者说一切人权都只是个人尊严的表现形式。它是经历了法西斯主义暴政的蹂躏和践踏之后，反刍出来的一项人权，但居于人权体系中的核心地位，德国基本法第1条便是人格尊严保护条款，规定了“个人尊严不受侵犯，所有国家权力都有义务尊重和保护个人尊严”。在随后的一些判决中也指出，在宪法权利中建立的价值客观序列是以社会中自由发展的个人尊严为中心的，其必须在所有的法律领域之内被视为宪法的基本决定。【11】 可知，个人尊严已经构成了德国基本法最重要的价值，【12】 德国公法学大师Durig就称之为“最高的宪法原则与价值”。【13】 　
　　问题是，我国宪法中的九字条款是否可以沿着“立宪主义→自由主义→个人主义”这种关系脉络追溯到这一步呢？笔者认为，至少在解释学上，该条款的确存在这样的可能意义，关键在于是否被进一步实在化，并具有将这一意义加以进一步实在化的现实基础。但无论如何，尊重和保障人作为人的基本权利中的人，必定主要是可辨析不可再分的人，这则是一个不必争议的宪法定理。这一点，已可为九字条款的内涵所接纳。　
　　（二）国家的义务　
　　所谓“国家尊重和保障人权”，显然确定了国家尊重和保障人权的义务，也应合了立宪主义将国家拟制为人权侵害的主体的那种最初想象。　
　　作为国家的义务，首先是尊重人权。由于“尊重”（respect）这个用语带有宣言性、纲领性或政治哲学的意味，所以当它进入人权规范之后，法解释学就不得不赋予它具有实质性的法律内涵，以免虽然宪法规定了“尊重人权”，但流于空洞化。这也是由于，对于没有接受过法解释学训练的人来说，“尊重” 这个词很可能被理解为一种单纯的心理状态。然而，从法规范理论的视角而言，法可以保护人的内心，但不可以拘束人的内心，对于国家及其公务人员也是如此，法不应该关注其对人权是否抱持“尊重”的心理状态，同时也不能仅仅要求它抱持这种心理状态，而应该要求并关注其处于一种可检验为“尊重”的态度或行为状态之中，这种态度或行为状态的法律性质不是别的，就是接受约束。日本的法学家也是这样理解的，他们在宪法解释学上往往将其宪法上的第13条与德国基本法第1条第3项相提并论，而后者规定的是：以下基本权，作为直接妥当之法，拘束立法、执行和裁判。　
　　而既然是“尊重人权”，即接受人权规范的拘束，那在逻辑上进而就需要做出“保障”。但值得注意的是，这个“保障”既包括消极不作为意义上的保障，也包括积极作为意义上的保障。其中，前者是与“防御国家的自由”（freedom from state）相关联的一个概念，它最初表现为国家的消极义务，是一种自由国家的基本理念，即“国家避免和自我克制对个人自由的侵害”。【14】 而后，随着社会权在人权规范体系内的登场，使国家负上了“防止和阻止他人对个人权利侵害的义务”，【15】 国家必须采取积极的措施来履行其所负义务，人权也从单一的“防御国家的自由”迈向了同“依靠国家的自由”（freedom by state）相并举的时代，使得不仅立法者应有制定充分的行政法律及刑事法律来适当的保障人民的自由与权利，【16】 韩国宪法甚至从国家的人权保障义务中引申出另一个重要的义务，即国家的犯罪防止义务和犯罪被害者的国家补偿权，规定了国家犯罪行为的被害救济权（韩国宪法第30条）。　
　　（三）非完全列举主义　
　　既然“国家尊重和保障人权”，这就意味着，对于那些宪法没有作出明示性规定但却非常重要的人权，就同样也必须给予尊重和保障。从这一意义上而言，九字条款作为一项概括性条款，在规范意义上可涵盖非完全列举主义精神。许多国家在宪法规范或宪法实践中确认了非完全列举主义。例如美国宪法第9条修正案〔1791〕规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。”韩国宪法第37条也规定：“公民的基本权利不得因宪法未加详尽列出而被忽视。” 我国宪法中并没有类似的明示性的条款，然而，九字条款至少可以在解释学上填补了这一规范的缺落，不仅为人权体系的进一步完善，也为人权类型的推定，提供了实在宪法上的规范依据。　
　　（四）对限制的限制　
　　国家尊重和保障人权，核心在于保障。但单纯意义上所说的“保障”只是一种未分化的、未展开的初始意义上的保障，因为其本身是以某种高迈的理想色彩遮蔽着一个这样的内在悖论：由于权利之间是有可能相互冲突的，为此，为了实现较为广义的“保障”目标，就可能不得不限制其他人权，这便姑且引出了限制的必要性和制度性事实。众所周知，美国宪法第1条修正案以相当决绝的文字，明文规定了“不得立法侵犯”言论自由等自由权利，但实际上则存在一定的限制。就拿言论自由来说，基于哈特所说的人的脆弱性等人类自身的原因，谁都知道人类的语言在特定情境下也具有侵害性，甚至拥有杀伤力，为此还是不得不在法的层面上对对言论自由进行一定的限制。美国也是如此，尽管这个国家把言论自由列入宪法第1修正案，确立了“不得立法侵害”的原则，甚至赋予“优越的地位”，但实际上也照样在法规范的世界里予以限制，其做法是，一方面维持议会“不得立法侵害”的原则，另一方面则主要由法院出面，通过一系列的司法判例，确立了“不受保护的言论”（unprotected speech）这一法律概念，把一部分确实需要限制的言论加以类型化，并纳入这个范畴，从而使之在法的框架里受到了限制。这些类型主要包括淫猥性言论、对个人的诽谤、对少数种族等集团的诽谤（group libel, group defamation）、侵犯隐私权的言论，甚至包括部分的营利性言论等。