2018越权立法的认定与处理

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　　关键词: 越权立法/认定/处理/撤销效力;
内容提要: 越权立法，除了指超越权限制定法律规范的行为，也指超越立法权限制定的法律规范。认定越权立法，须以专属立法权限为基础，并关注普通法律对立法权限的个别规定；基于目前立法权限的划分，可能越权的只有法规和规章。越权立法属于立法违宪，司法机关可以拒绝适用越权制定的规章但不得拒绝适用越权制定的法规。审查机关撤销越权立法的决定应具有有限的溯及力：刑事案件，要重新审理；民事案件和行政案件，应即时“冻结”。
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立法机关超越权限制定法律规范、下位法违反上位法规定、同位规章之间规定不一致、规章规定不适当以及立法程序违法等是《中华人民共和国立法法》 （以下简称《立法法》）第87条列举的法律规范应当改变或撤销的五种情形。 其中，越权立法列在首位。这样的法条排列顺序一定程度上显示出越权立法问题的严重性。越权立法的存在，给司法实践提出了一系列问题，如：什么是越权立法？如何认定越权立法？司法机关在审理案件的过程中遇到越权立法应如何处理？有权机关撤销越权立法的决定对正在审理的案件和已经审结的案件有何影响？这些都是司法实践中必须解决的基础性问题。然而，《立法法》和其他相关法律以及目前在行政诉讼活动中可资参考的最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》 （以下简称《纪要》），对这些问题均没有相应的规定。因此，从理论上梳理和分析这些问题，就很有必要。本文将从越权立法概念的界定、越权立法的认定、越权立法的司法处理以及撤销越权立法的法律效力等四个方面，依次对上述问题逐一进行探讨。
一、越权立法概念的界定
人们通常在两种不同的层面上界定越权立法。最常见的是从行为的意义上进行界定，即认为越权立法，就是超越立法权限制定法律规范的行为。比如，在“注意不要越权立法，该制定法律的制定法律，该制定行政法规、地方性法规的制定行政法规、地方性法规”[1]这句话中，就是在这种意义上使用的。 但学术界也在另一层面上使用该概念，它不是指超越立法权限制定法律规范的行为，而是指超越立法权限制定的法律规范，即“有些法规、规章规定的内容超越了权限”[2]。前者指的是一种行为现象，后者指的是一种规范现象。本文是以《立法法》第87条的规定为出发点，从规范的角度对越权立法进行讨论。
立法权限也是一个具有多种含义的法律概念。因此，当我们说越权立法是指“超越立法权限制定的法律规范”时，进一步明确立法权限概念的内涵就十分必要。目前，国内立法学界主要从以下几个方面来界定立法权限的内涵：
首先，从立法形式上界定立法权限。比如，按照《行政法规制定程序条例》第4条第2款、《规章制定程序条例》第7条的规定：国务院各部门和地方人民政府的规章不得称条例。 这就意味着，国务院部门和地方人民政府没有制定“条例”的权力。他们将这种权限称之为“表现形式”上的权限。 如果有关机关制定的法律文件在名称使用上违反了这一规定，就属于形式上的越权。
其次，从立法权力行使的时限上来界定。他们认为“立法权限范围这一命题包含两层意思：一是立法权可以和应当达到何种界限，一是立法权不能超出何种界限。从时限上说，立法权限范围，指立法权能在多大的时间跨度上有效或可以行使。这是立法权的时限效力。”[3]立法机关超越时限制定法律规范，就属于时限上的越权。
再次，从立法事项的角度界定立法权限，即指“立法权可以和应当对哪些领域、方面、事项加以调整，不能对哪些领域、方面、事项发挥作用。”[4]
超越立法形式的越权立法实属一种立法上的“低级”错误，如果过去曾经发生这类问题，主要根源在于那时的法律规定不明确。在《行政法规制定程序条例》 和《规章制定程序条例》 作出明确规定以后，立法者犯这种错误的可能不大。超越立法“时限”的越权立法在立法实践中有可能发生，西方国家就研究所谓“立法不作为”的问题， 我国法律中也有关于立法时限的规定，比如《中华人民共和国行政处罚法》 （以下简称《行政处罚法》）第64条就规定：“本法公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的，应当自本法公布之日起，依照本法的规定予以修订，在1997年12月31日前修订完毕。”但既然是立法不作为，就不可能形成法律规范，也就不存在规范形态的越权立法；而迟延立法又难以成为动摇法律规范效力的理由。所以，就本文而言，从以上两个角度研究越权立法，没有多大的现实意义。
我们认为，确定立法权限的内涵应该从《立法法》的相关规定入手。《立法法》是规范法的法，只有从《立法法》中挖掘立法权限的内涵并作为界定越权立法概念的依据，才对司法实践具有意义。《立法法》第7条、第8条、第56条、第64条、第71条和第73条分别规定了全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院、地方人大以及国务院各部门和地方人民政府的立法权限。从这些规定看，《立法法》是以“立法事项”为标准划定立法权限的；也就是说，《立法法》确定的立法权限是指立法机关对哪些事项可以制定法律规范，对哪些事项不能制定法律规范。
由此，可以把越权立法界定为：立法主体超越法定的或授予的立法事项权限制定的法律规范。
二、从我国立法权限的划分看越权立法的认定
既然越权立法是超越立法权限制定的法律规范，越权立法认定的首要任务就应该是确定各立法主体的立法权限。授权立法的立法权限由授权法律规定，所以确定授权立法权限并没有太大的困难。但非授权立法权限的确定则比较麻烦，因为，规定我国立法权限的法律渊源有多种，除《宪法》外，还有相关的组织法、《立法法》等宪法性法律；此外，有些普通法律，比如《行政处罚法》、《行政许可法》 ，也是确定立法权限的法律渊源。在诸法律渊源中，《宪法》和相关组织法对立法权限的规定是原则性的，其他普通法律则仅就某些事项作分散的、补充性的规定，而《立法法》对立法权限作了比较全面、具体的划分，特别是划定了最高权力机关的专属立法权，因此，它是确定立法权限最基本和最主要的依据。但从越权立法认定的角度观察，依然存在诸多模糊地带，这给越权立法的认定带来很多困难。
首先是专属立法事项与非专属立法事项之间的界线具有可变性。《立法法》第8条在列举专属立法事项时规定了一个兜底条款：“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”这一可变的“其他事项”的规定，为基本法律和专属立法事项界限的随时和不断扩张埋下了伏笔，也为越权立法的认定带来潜在的困难。
其次是在非专属立法事项领域立法权限划分的模糊性。各立法主体，包括全国人大常委会甚至全国人大、国务院、地方立法机关、自治地方和经济特区立法机关、国务院各部门、地方人民政府等，在非专属立法事项范围基本上是均有立法权，形成“四世同堂”的局面。《立法法》在表述中运用了不同的方式和概念，试图对各自权限作一定程度的界分，但这种界分却极为模糊。具体表现为：
第一，在划分中央与地方立法权限时采用“地方性事务”与“全国性事务”的标准不易掌握。《立法法》第64条规定地方立法机关有三项立法权限，其中第二项为“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。对于“地方性事务”，有关释义解释为“纯属地方性事务或具有地方特色的事务，一般来说不需要或在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来作出统一规定”[5]。但这一解释还是没有把问题澄清。某一事项究竟是地方性的还是全国性的，中央立法机关把握可能比较容易，地方立法机关把握困难就比较大。即便是判断某一事项为全国性的事项，中央是否在可预见的时期内会立法，还是不好预见，因为立法活动是政治性的、程序性的运作过程，能不能立，何时立，都是未知数。
第二，各行政立法主体的立法权限划分不清。《立法法》第56条第2款规定，国务院可以“为执行法律的规定”制定行政法规；第71`条规定，国务院各部、委及其直属机构的部门规章“规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”；第73条规定地方省级人民政府和较大市的人民政府可以“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”制定规章。不同层次的行政立法主体都具有“为执行法律”或者“执行法律”而制定法律规范的权力，但各自立法权限的边界在何处却不明确。虽然在界定部门规章的立法权限时用了“执行”的概念，而在界定行政法规和地方性规章时用了“为执行”的概念，但很难发现这两者之间有什么区别。
第三，地方人大与地方政府的立法权限划分不清。《立法法》第64条规定，地方人大可以就“属于地方性事项”制定地方性法规；第73条规定，地方人民政府可以就“属于本行政区域的具体行政管理事项”制定地方政府规章。从两个法律规范的关系看，第64条规定包括第73条的规定，是包含和被包含的关系。由此，地方人大和地方人民政府在制定“属于本行政区域的具体行政管理事项”的立法权限就无法划分清楚。
上述问题使得在非专属立法事项领域，各立法主体尤其是“地方国家机关往往不知道哪些事项他们有立法权，哪些事项他们没有立法权，或者说他们对任何事项都有立法权；”[6]其结果，在非专属立法事项范围认定越权立法比较困难，甚至不可能。我们认为，《立法法》实质上就立法权限只有划定了一道界线，即专属立法权与非专属立法权之间的界线。对专属立法事项只有法律可以制定规则，对非专属立法事项则法律、法规、自治条例、单行条例和规章等都可以制定规则。虽然在专属立法事项与非专属立法事项之间横隔着一个“其他事项”，但“其他事项”在没有被具体事项填充之前，应该是一个空“底兜”。从这个意义上讲，《立法法》中的越权，就是超越专属立法事项范围，可能越权的只有法规和规章，法律应该不会越权。