2018间接歧视的悖论及其破解

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　　关键词: 间接歧视/反向歧视/平权措施/悖论/破解
内容提要: 间接歧视产生于一个看似中立的规定、标准或实践,在相似情况下,它将使一类人被置于不利地位。由于其貌似平等,这种歧视有一定的隐蔽性。反间接歧视以追求实质平等为目的,但却可能妨碍效率,同时还可能在优势群体中引起另一种平等诉求,从而产生“反向歧视”之争。问题的关键在于适当划定平等与歧视的界限,并注意把握公平与效率的平衡,合理运用“平权措施”。
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平等是人类追求的基本价值,打破平等而实行差别对待就可能存在歧视。然而,国家与社会在配置资源,分配利益,提供机会的时候,由于各种政策性或效用性的考虑,总是会有轻重缓急之差,上下高低之别,这种差别往往引起平等与歧视的质疑。其中有些差别待遇及其所构成的歧视是直接和明显的,因此易于辨识。例如, 2006年3月福建省漳州市政府为了尊重、关心民营企业家,优化投资环境,鼓励民营经济的发展出台了一项政策,规定2005年度民营企业纳税大户,其控股企业主的子女在高中招生录取时,可享受加20分的照顾。此举在社会上引起了广泛争议,人们批评它是对公民平等享受受教育权利的侵犯,构成对大多数普通人的歧视。不可否认,相对于社会上的多数人,企业家是经济与社会资源的更多拥有者,政府的行为违背了“扶弱抑强”的社会平等原则,无论其是否符合某种社会功利要求,其不平等性即对多数人的歧视性显而易见。然而,随着公民权利意识的增强以及社会精神的现代化,在现实生活中,这种明显的、直接的歧视与不平等正在减少,而各种貌似平等,实质上构成歧视的情况却很普遍,这就是所谓的“间接歧视”(indirect discrimination)。
间接歧视,是当今国际人权法所关注的一个重点问题。因这种歧视所具有的非直接性和隐蔽性以及实施者往往没有明确的歧视故意,因此容易引起确认性与必要性争议。然而,国际人权法学已经形成共识,不认真地辨识与有效地解决间接歧视问题,人类社会将不可能真正实现平等。因此,对间接歧视问题的研究,以及对相应的权利平等措施乃至由此带来的所谓“反向歧视”问题的研究,具有重要的理论价值和实践意义。
一、间接歧视概念的提出
　　间接歧视是指某项规定、标准或做法看似中立和平等,实际上却将某人或某类人置于极其不利的地位。根据欧盟指令,间接歧视是指一个看似中立的规定、标准或实践,在相似情况下,将使一类人被置于一个基于特殊的宗教或信仰、残障、年龄、性倾向的不利地位,除非该规定、标准和实践是基于合法目的,客观公正的,且实现此目的的手段是恰当和必须的。①间接歧视往往表现为非故意的,不易看出其有针对性地对待某一群体,因此更具隐蔽性,并且间接歧视所造成的区别待遇往往是在“没有偏见和敌意的情况下发生的”。②其构成要素大致应该包含以下要素:第一,歧视者要求被歧视对象依从某种要求或状态;第二,相当高比例的不同身份的人依从或能够依从此种要求;第三,考虑到具体境况,此项要求是不合理的;最后,被歧视对象不会或不能依从此要求。③从第一和第二要素中表明,歧视者是将某种要求同时施加于被歧视者和其他人,其结果可能是大多数的其他人符合或能够符合要求,而被歧视者却很难达到。譬如,百货店雇主要求所有营业员在服务期间必须站立,而一个下肢残障的人却无法达到要求。关于第三个要素,其辨识标准是以是否存在“善意的职业资格限制”(bona fide occupational qualification,简称BFOQ)为前提。意味着如果某一雇主对某项职业要求设定了一定的限制条件,例如对人民警察职位的视力与身高要求,那么这一限制条件必须出于雇主对该职业特殊性需要的善意要求。同时,此要求必须与该职业有合理的联系。显然,这一点是最重要的。最后,由于诉称被歧视者不能依从此项要求或达到某种状态,而失去了平等机会,成为此种歧视的受害人。然而,虽然有这些要素,但在这些要素中,尚存在着一些问题,给我们评判是否存在间接歧视带来困难。
评判一种规定、标准或实践是否构成间接歧视,关键在于如何评价它们的合法目的性和客观公正性。这里,合法目的性和客观公正性的判定可以用BFOQ来进行衡量,那么与此相联系的“善意要求”和“合理联系”就值得深究了。只要得出该职业特殊性要求是基于善意,同时,该要求与某一特殊职业有合理联系,那么,雇主就可免却间接歧视之虞。可以从以下三点来予以评判: (1)考量这种负担(imposition)和已经实施的负担所引出的不利结果、某种条件以及实际要求的性质和范围。这种负担一般是由雇主给他人造成的,某种条件和实际要求也是雇主提出的,例如,在食品加工厂,雇主要求所有雇员不得留胡须,以保证食品卫生,但这种要求就会给锡克族男雇员带来负担。根据该民族习俗,男子必须留胡须。在此,就要将此要求的性质以及将会涉及到的对象范围进行考量。(2)克服和减少这种不利后果的可行性考量。雇主因对某些人提出了要求,为这一部分人带来了负担。雇主是否考虑过克服和减少这种不利后果的途径,有无解决的可能。如前例中锡克族男子既要留胡须,又要戴头巾,如果某一锡克族男子要求获得一份食品加工员的职位,而雇主的要求是食品加工员必须剃胡须,戴工作帽,才能保证食品卫生和雇员的安全,别无它法。那么,此雇主的要求就可能被认定为是善意的和合理的。当然,如果雇主要求锡克族男子必须会说流利的英语,则对一个不会说流利英文的锡克族男子带来了不利后果,即会失去就业机会。但这种要求所带来的不利后果是完全可以克服和减少的,因为此项要求显然不是该职业的必备要件,所以可以认为该要求为非善意的和不合理的。(3)这种不利后果是否与有关当事人施加要求、规定条件和具体行动有必然联系。这里的有关当事人一般是指的雇主。许多情况下,雇主在确定某一职务要求时,会设定不止一个要求,如果某一怀孕女性为商场的营业员,根据该商场要求,所有营业员在工作时必须着统一的工作服,但该女青年因为怀孕后期的身体变化而无法穿工作服,只好着便装上班。事后,她被解雇了。如果仅仅基于此因,完全可以认为,该女青年被解雇的不利后果与雇主要求所有营业员着工作服有必然联系。但是,商场解雇该女青年的理由却是因其多次无故迟到早退。因此,该女青年便不能以商场要求统一着装给自己带来了不便,以致自己根本无法达到此要求为由来诉求自己的权利。
为反对间接歧视,各国和地区在自己的立法和实践中作出了自己的努力。例如,香港《性别歧视条例》第5条规定,本条例适用的歧视
(1)任何人如———
(a)基于一名女性的性别而给予她差于他给予或会给予男性的待遇;或
(b)对该女性施加一项要求或条件,虽然他同样地对或会对男性施加该项要求或条件,但———
(i)女性能符合该项要求或条件的人数比例,远较男性能符合该项要求或条件的人数比例为小;
(ii)他不能显示不论被施加该项要求或条件的人的性别为何,该项要求或条件是有理由支持的;及
(iii)由于该女性不能符合该项要求或条件,以致该项要求或条件是对她不利的,即属在就本条例任何条文而言是有关的情况下,歧视该女性。
条例中第一项第一款是指的直接歧视,第二款是间接歧视。在第二款中,列举了三种在表面看似中立的情况下的实质结果或条件,基于这三种结果或条件,即构成了对女性的歧视。在(ii)项中,表明了这种要求和条件要有正当合理性,即需要有充分的理由来支持这一项要求或条件。
根据《加拿大人权法案》,歧视是基于种族、原属国或民族本源、肤色、宗教、年龄、性别、性倾向、婚姻状况、家庭出身、残障或已被赦免的有罪宣告的不公平对待。在雇佣方面,该法案列出了两种情况为直接歧视或间接歧视,它们分别是,第一,基于歧视拒绝雇佣或继续雇佣任何个人;第二,基于歧视,在雇佣期间对待雇员不一视同仁。本案中,我们看不出有恶意的不公平对待的直接歧视,相反,在政府规定的体能测试标准上,它还体现出了男女一视同仁的态度。但恰恰是这种一视同仁,将女性置于了一个不利的地位。正如香港《性别歧视法》所规定,如果对女性施加一项要求或条件,虽然他同样地对或会对男性施加该项要求或条件,但是女性能符合该项要求或条件的人数比例,远较男性能符合该项要求或条件的人数比例为小,就构成了间接歧视。
二、间接歧视的悖论
　　如果说平等表现为“给每一个人他所应得的”,那么实现平等的原则要求:“对于在所有相关的方面都相同的情况,必须同等对待;对于在相关的方面不同的情况,则必须不同地对待,而且这种不同对待应对应于相关的不同。”而且,“待遇的相对不平等必须与情况的相对不同成比例。”④为了调控人们在相关方面的不同情况,达到调控比例的平衡,就产生了“平权措施”(affirmative action)。⑤基于性别的不同,种族之间的不同,肤色的不同,以及残障与否的不同,使得某些人在获得权利的机会上明显小于优势人群(dominant group),基于此,各国为了防止因不加区别地同等对待而对这些非主流群体产生间接歧视的结果,便采取了“平权措施”。它的出现是为了弥补和纠正歧视给非优势人群带来的权利缺失,而在立法和司法上给这一部分人予以特殊照顾。但有人却认为,给予这部分人以特殊照顾无异于公开表示这部分人低人一等,这不又构成了歧视吗?这就产生了一种悖论,即为了防止因“一视同仁”而使某一部分人因性别、年龄、种族、残障等原因而不能获得与他人一样的平等权利,而给予这部分人以特殊照顾以使其有机会获得与他人同等的权利,但这种特殊照顾又被人认为是另一种歧视,即暗示这部分人在生理、智力等方面低人一等。例如哈佛大学校长萨默斯因提出“女子学另逊于男”而被投了不信任票,被迫于2006年2月辞职。在我国,深圳市公安局奖励职业技能竞赛中成绩优异的的保安队员以深圳市城镇户口,极易使人认为这些保安队员的原户籍低人一等。为了解决间接歧视所带来悖论,有人提出了“良性歧视”(benign discrimination)的概念,它是指针对特殊群体给予不同于优势群体的不违法的特殊待遇,其目的是为了对过去、现在和以后他们所遭受的不公正待遇的补偿。例如,虽然男女均要养育孩子,但还是把产假给了女方;在选举人大代表和选拔干部时,专门规定了女性代表和女性干部的人数。这些措施均属“平权措施”,以弥补基于“一视同仁”可能给女性带来的不利后果,避免让男性在政治、行政领域主控了所有的话语权。虽然这种行动给一部分特殊人群提供了特殊的利益和特权,但这是合法的,因为它基于这些人的特性而提出了客观、正当的理由,即使这种理由仍然是基于种族、性别等特征。麻烦的是,某些“良性歧视”的受益者并不买它的账,有的甚至认为它给该族群带来了羞辱。例如,大学在招收少数民族学生时降低一定分数录取他们,使他们感到自己已被划归到智力水平低于常人的范围,即使被录取,也会觉得低人一等。而他们中的一些人并不认为他们的智力水平和学习能力低于其他非少数民族的学生。
“良性歧视”给某些群体带来了能够与优势人群实现机会平等的可能,也给“平权措施”带来了尴尬。同时,它又惹恼了优势人群,让他们觉得也受到了歧视,因此他们提出了“反向歧视”(reverse discrimination)的概念。