2018逾越不了的坎：当分析实证主义法学之“分离命题”遭遇宪法

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　　关键词: 分析实证主义/分离命题/宪法效力/意识形态
内容提要: 分析实证主义法学的“分离命题”无法在宪法学的研究中贯彻到底：“命令说”、“纯粹法学理论”、“规则说”、“制度实证主义”、“渊源论”中的“分离命题”在解释宪法时，都会碰到障碍。宪法学研究应该走综合的进路，其中也包含意识形态的研究进路。
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转型时期的宪法学正在进行一场“祛魅”式的研究进路转换：规范宪法学如日中天，宪法解释学高调登场，[1]宪法文本的意识形态研究进路正处于颓势。如果过去我们解释宪法过多地依赖意识形态路径的话，那么我们今天进行的宪法学研究正在展开对“武器的批判”。展开对武器的批判同样依赖批判的武器。我们用什么样的武器去批判意识形态的宪法学呢？
强调法律和道德分离，从而强调法律屏蔽意识形态，分析实证主义法学是我们无法摆脱的知识传统。也有的学者主张彻底摆脱过去的价值研究进路，用分析实证主义法学的方法将宪法学构造为科学。[2]但分析实证主义法学能否终结意识形态宪法学？我们不得不对分析实证主义法学做一个知识传统的清理。[3]
法律和道德的分离，或实然法和应然法的分离是分析实证主义法学的基本命题，一般简称“分离命题”。分析实证主义法学的“分离命题”能否适用于宪法学的研究？尽管法律和道德的分离是从总体上论述法律而不是从某一部法律来论述该命题，但宪法问题依然可以构成反诘——如果一般的宪法规范都包含道德问题，那么你从哪个角度说法律和道德是分离的呢？如果分析实证主义法学的“分离命题”无法适用于对宪法的研究，那么，力图通过分析实证主义方法祛除宪法研究中的意识形态因素的学术尝试，就很难逃脱无功而返的宿命。
一、当“命令说”遭遇宪法：作为主权者命令的法律与作为主权者行动规则的宪法之区别
“法律是主权者的命令”，这是边沁和奥斯丁一直强调的命题。通过这一命题，边沁和奥斯丁证成了“分离命题”。“法律是主权者的命令”能否证成宪法和道德的分离？
（一）边沁：宪法是主权者的行动规则
边沁作为功利主义的开山鼻祖，将功利作为评判法律正当性的唯一根据。边沁力图将法学建立在客观的基础上，从而使法律远离那些正义、公平等柏拉图以来经典作家所倡导的价值。
“法学是个虚构体，除非同某个能显示实体的词搭配在一起，法学这个词就无意义可寻。要明白法学是什么意思，我们就必须明白例如一部法学著作是什么意思。一部法学著作只能以下述两者之一为目的：（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当是怎么样。在前一种情况下，它可以被称作一部阐述性法学著作，在后一种情况下，则可被称做一部审查性著作，或曰立法艺术论著。”[4]
边沁所指的法学显然是阐释性法学。边沁进一步将其法理学观点归纳为：“法律是主权者的命令”，“法律可以定义为由一个国家内的主权者认可或采用并经宣布的命令（volition）之总和”。[5]
边沁在这些句子中所指涉的法律是否逻辑地包含了宪法？英国没有区分宪法和普通法的传统，我们对该问题可能会做一个简单的回答：法律当然包含宪法——这一看似严密的演绎大错特错。[6]
边沁认为，主权者对人民的让步不是法律，只是主权者的自我约束。[7]法律是规定人民如何行动的规则，宪法是规定主权者如何行动的规则。[8]直接或间接来源于主权者的规则可以分为两类：第一类适用于主权者，给主权者规定义务；第二类适用于人民，给人民规定义务。[9]
在边沁看来，法律是与道德无涉的，甚至与宪法无涉。“主权者的命令就是主权者的命令，不可能是非法的：它可能是残酷的；它可能是不人道的；甚至可能是违宪的——比如它和公民的权利（privilege）相比较是令人厌恶的，但说它是非法的则是让人走入迷途的胡言乱语：权利的授予不是法令（mandate）：即不是命令（command）也不是命令的撤回（countercommand），简单地说，它们不是法律。它们仅仅是主权者向民众作出的不颁布某些法律、法令和不撤回某些法律的承诺(promise)，在这个它意义上讲，它们和国际条约的地位相当，它是和民众之间的条约（treaties）。……它们仅依靠宗教和道德的强制力来实现。权利的授予不是约束民众，而是约束主权者自己的。因此，对于民众而言，这种权利的授予之约束力非常微弱；而于主权者而言，违反规定和服从规定、遵守规定一样，都是合宪的。……授予权利仅仅是抑制臣民敌意的一种方法。”[10]
既然宪法是主权者制定的关于主权者如何行动的规则，必然会碰到这样的追问：主权者如何自己给自己规定义务？自己给自己规定义务有什么意义？有什么能够阻止主权者给自己解除义务？[11]边沁也看到了这一点。但边沁所谓的道德强制力并不如我们通常理解的那样，是一种来源于自己内心的强制。道德强制也是一种外在的强制，这种强制来自于人民。来自于人民的强制是一种道德上的强制，这种强制也可以产生约束力。而法律对人民的强制来自于政治强制，即一个选举出来的特定团体或个人对违法的个人实施制裁。[12]
人民对主权者的道德强制如何完成？边沁在其《宪法典》中煞有介事地设计了一个“公意审判机构（public opinion tribunal .简称pot.）”，[13]这个公共机构是一个“虚构的实体”(fictitious entity)，这个“虚构的实体”与议会或者法院不一样。议会、法院的权力、组成人员、会议场所以及程序都是由法律确立的，人民也可以通过这些感觉到议会、法院的存在，而“公意审判机构”则不然。边沁借助“虚构的实体”、“公意审判机构”这些术语力图表达：公众可以通过对政府所为进行沟通而达成集体意见。这个组织由对某一事项感兴趣的人组成。边沁描述道，这个机构还有很多附设委员会，它们由对公共利益的一些特殊事项感兴趣的许多公民团体分别组成。“公意审判机构”为了有效的运作，对它没有任何公开的限制。“公意审判机构”在许多方式上类似于政府的司法部：它收集公共事件发生的证据。在证据的基础上，它形成意见和决断。“公意审判机构”的工作场所是公共领域，主要通过报纸收集信息和评论。“公意审判机构”的主要目标是评估对团体之普遍性利益的侵犯是否发生，并通过这种途径发现潜在的暴政。它是道德约束力的源头，这种道德约束力可以通过公众对主权者的支持急剧下降、通过威胁政府如果它不改变它的行为方式它将被替换来实现。“公意审判机构”的判决就是“公共意见”，如果主权者不服从公共意见，可能导致的最严重的后果是集体不服从。[14]
“法律是主权者的命令”，边沁提出这一命题时，目的是将法律和其他的规范分离，尤其是与道德规范分离。但边沁并不认为宪法是主权者的命令，宪法只是主权者的承诺。边沁也并不认为宪法和道德可以剥离，相反，宪法需要道德强制力才能实现。好在边沁是一名法律改革家，他所有的著作都是为了促进其法律改革，因此，学术上的逻辑自洽并不在他关心的范围之内。
（二）奥斯丁：作为“社会道德”的宪法
奥斯丁没有边沁的雄图大略，他在写作法理学范围时，并不象边沁那样想影响立法，他的努力是纯学术性的，他力图“阐述法学修辞活动的语言问题的同时，提出真正意义‘法’的定义，并且，以此作为基础，说明法理学的范围，使这门学科成为纯粹的具有分析品格的‘实证科学’”。[15]宪法的道德强制性在边沁看来也是一种强制性，但在奥斯丁看来则是令人无法容忍的“他者特征”，因此，宪法应该毫不容情地剔除出法理学的框架。
奥斯丁的主权学说是一元论的，就是政治优势者对于政治劣势者的稳定的支配权。
“严格地说，所有我们所说的准确意义上的法，都是实际存在的由人制定的法。因为，它们是由个人或群体的立法者推出的，或者，是由它们制定的。也可以这样认为，它们的存在，是由于制定者个人或群体所处的位置的缘故……”[16]
处于什么位置呢？按照奥斯丁的理解，处于主权者的位置。
“这些法，或者每个我们径直而且严格地加以称谓的法，是由主权者个人或主权者群体，向独立政治社会中的个人或群体制定的。主权者个人或群体，在这一社会中，享有最高的统治权力。或者，我们也可以这样认为，这些法是由最高统治者，向处于服从地位的个人或群体制定的。”[17]
对于主权的性质，奥斯丁谈道：“作为集合体来考虑，……一个主权者群体是至高无上的，并且是绝对独立的。”[18]由于将主权作为最高的统治权力，作为限制主权的宪法就不可能在奥斯丁的法理学范围内苟活：“我使用‘宪法’一词，意思是指实际存在的社会道德，或这种社会道德和实际存在的由人制定的法这两者相互结合的产物。”[19]“在这个地方，针对我们所说的准确意义上的君主而言，或者，针对集合性质的主权者群体而言，宪法仅仅是实际存在的社会道德……”“主权权力或最高统治权力，不可能受到法律的限制。”[20]
主权者能不能不能制定法律限制自己的权力？当然可以。但主权者制定的限制自己权力的法律也可以由主权者修改和废除，这种限制有意义吗？奥斯丁也提出了边沁式的问题。但由于奥斯丁拒绝了边沁的道德解决路径，就只能将宪法驱逐出自己的研究范围。
限制主权的宪法之所以不能列入法理学的范围，还有另外一层原因，那就是违宪责任无法归结到法律责任的行列：如果宪法以惯例的形式存在，主权者的命令与惯例不一致，臣民会以不喜欢的心情来对待该法令，却没有十分肯定的理由说明其反对意见；如果宪法以成文的形式存在，主权者的行为与宪法不一致，应该修改的是宪法。[21]
在边沁的“命令说”体系中，宪法虽然也出自主权者，但它不在是命令，而是主权者的承诺，这种承诺如果需要用外在的强制来实现的话，这种强制只能是道德强制；在奥斯丁的“命令”说体系中，由于宪法是对主权者的限制，因此，宪法只能是一种社会道德。归纳起来，“法律是主权者的命令”这一分析实证主义法学的经典命题中，“法律”并不逻辑地包含宪法，从而，“法律是主权者的命令”也没有证成宪法和道德的分离。
二、当“纯粹法理论”遭遇宪法——假设的基础规范与宪法效力的证成之尴尬
纯粹法理论的代表人物是凯尔森。凯尔森在分析实证主义进路的基础上，综合新康德主义哲学，[22]使奥斯丁以来的分析到达了“顶峰”，在分析实证主义之路上，凯尔森的纯粹法学比其前辈走得更远，因此被称为分析实证主义法学流派中趋于极端的派别——极端到连法学中的多少带点主观色彩的功利主义也消失殆尽。[23]凯尔森发誓要斩断法实证主义与正义的最后一缕联系，使法“从正当的表象中解放出来”：纯粹法学“要回答法律是什么，而非法律应该是什么。纯粹法学是法律科学而不是法律政治学。”[24]为达成这一目的，凯尔森将法律体系设计成一个完整的金字塔结构：
“法律秩序是一般规范与个别规范根据法律调整自身的创造这一原则相互联结的一个体系。这一秩序的每个规范，都是根据另一规范的规定，并最终根据构成这一规范体系的统一体，即法律秩序的基础规范的规定而创立的。一个规范知识因为它符合这一秩序的另一规范的规定而创立的，所以它才属于这一法律秩序。这一回溯最后就导致其创造由预定的基础规范所决定的第一个宪法。”[25]
凯尔森借助于基础规范，将规范体系打造成了一个树形图。法律的效力来源于宪法，宪法的效力来源于历史上第一部宪法，历史上第一部宪法的效力来源于基础规范。但当我们讶异于树形图之精致时，会免不了这样的追问：基础规范的效力从何而来？凯尔森回答道：基础规范是“一个最终的、自明有效力的规范”。[26]
“基础规范并不是由造法机关用法律程序创造的。它并不是象实在法律规范那样由一个法律行为以一定方式创造的，所以才有效力。它之所以有效力是因为它被预定为有效力的；而它之所以是被预定为有效力的，是因为如果没有这一假定，个人的行为就无法被解释为一个法律行为，尤其是创造规范的行为”。[27]
历史上的第一部宪法的效力可以从基础规范中推演出来，基础规范的内容到底是什么呢？凯尔森在《纯粹法理论》中，对基础规范做了一句话的解释：“人们应该按照历史上第一部宪法行为”，[28]换句话说：历史上第一部宪法是有法律效力的。
凯尔森巧妙地用一个逻辑上的预设掩盖了纯粹法学的软肋，基础规范是一个纯粹形式性的规定。在纯粹法学关于法律效力金字塔的顶端，基本规范作为一种脆弱的、透明的“空壳”吃力地维系着一个个通向它的“效力链条”。[29] 从这个角度看，对第一部宪法的研究其实不得不求助于被凯尔森强烈拒斥的法理学“杂质”，比如伦理学、心理学等。爱尔兰著名法学家凯利曾这样评价凯尔森的理论：“尽管将法律秩序化约为作为一系列前后相继的互赖规范的最低程度的实质内容，在其初始假设点上，凯尔森的模式恰恰不得不进入了下述等级越低越是激烈地拒斥的学科的领地，即心理学、伦理学、社会行为等。……为了衡量法律秩序得以存在以及基本规范得以预设的有效性，凯尔森又一次不可避免地要诉诸于外部因素。”[30]而在论及基础规范时，凯尔森甚至不反对别人将基础规范看作“最低限度的自然法”，[31]而凯尔森曾经严厉拒绝自然法的“杂质”在其纯粹法理论中出现。这就意味着，我们在追问第一部宪法规范的效力来源时，纯粹法理论已经无法纯粹。纯粹法学坚称自己以实在法为研究对象，但第一部宪法规范的效力来源却无法在实在法的框架内寻找。我们可以这样说：宪法的效力问题在凯尔森规范法理论中是被假定而不是被证明的。
纯粹法学放弃了神圣价值对宪法效力的支撑之后，不仅在理论上无法解释历史上第一部宪法效力的来源，而且在实际上无法面对越来越多的作为纯粹法学反例的宪法文本：许多宪法文本并不宣称自己来源于基本规范，而是来自人民的同意。这些表述基本上出现在宪法的序言中。从纯粹法学的研究对象来看，实在法是纯粹法学的研究对象，实在的宪法毫无疑问应该成为纯粹法学的解说文本，而宪法序言作为宪法文本的一部分，当然也不能回避。凯尔森为了使自己的纯粹法学纯粹起来，不惜将宪法的序言驱逐出宪法的疆域。
“它表达了该宪法意图促进的政治的、道德的和宗教的各种观念。这一序言通常并不规定对人的行为的任何固定规范，因而也就缺乏法律上有关内容。它具有一种与其说法学的性质不如说是意识形态的性质。如果将它去掉的话，宪法的真正意义通常不会起丝毫变化。序言用来给宪法一种更大的尊严并因而也就给予一种加强的实效。……只是在政治意义上，而不是法学意义上，人民才是宪法的来源。”[32]
凯尔森这段话主要针对美国宪法有感而发。在《纯粹法理论》中，凯尔森将这一说法普适化：“一部严格按照宪法创造的法律，也可能具有非规范的内容，它们仅仅是宗教和政治理论的表达——如宣称法律来源于上帝，法律是正义的或者法律能够认识到全体人民的利益。”[33]
纯粹法学在这里出现了一个逻辑上的悖论：一方面宣称自己以实在法为研究对象，不加以价值的评判；但另一方面却以某些实在法不具备规范条件为由，将它们驱逐出自己的研究范围。[34]
第一部宪法的效力从何而来？基础规范是假设的公理，否则我们无法认识法律体系的同一性。凯尔森，这位力图将法律打造成精神数学的法学家，[35]不得不将基础理解为假设的公理。数学是不完全的，而且是不可完全的。[36]这也许就是将法学打造成精神数学之后不得不面对的宿命——我们没有，也不可能将纯粹法学的进路在宪法这一承载了人类理想的法律形态上一以贯之。作为一般法律基础的宪法规范恰恰是纯粹法学向其他研究进路开放的缺口。