2018“公共利益”的解释困境及其突围

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　　内容提要：公共利益作为对财产征收和征用的理由，对个人财产权具有否定性功能，但对公共利益的解释面临诸多困难。公共利益的实体解释理论无法界定“不特定多数”这个概念，对“利益”的内涵也无法形成共识。公共利益的程序解释理论将公共利益的解释问题转化为“谁来决定公共利益”的问题，实质上将公共利益的解释问题虚化了。可能的突围方案是对公共利益的反向解释，即通过逐步清理公共利益的边界，将公共利益的“假冒形态”逐出公共利益的范围，这样就可以避免公共利益判断中走过多的弯路。公共利益的“假冒形态”包括政府自身的利益、商业利益、特定利益集团的利益。
关键词：公共利益；个人权利；政府利益；商业利益；集团利益
我国宪法第10条第3款（2004年第20条修正案修正）
国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。
第13条第3款（2004年第22条修正案修正）
国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。
尽管从最终极的意义上讲，“公共利益”通过提升共同体的利益，进而对个人利益肯定有所增益。但就当下的情形看，“公共利益”是一种否定性的主张，是抑制某些个人权利的正当性理由。“公共利益”的受益者是不确定的，而通过“公共利益”抑制的个人权利则是确定的。因此，援引“公共利益”作出某种政府行为时，必然对一部分人有利，而对个别人不利。也正是在这一点上，“公共利益”与“共同利益”是有区别的：“共同利益”对每个人的利益都有提升作用，不需要个别人牺牲自己的权利，“共同利益”的功能总是肯定性的[①]。
其实，要准确界定“公共利益”和“共同利益”同样困难重重。但由于“共同利益”的功能是肯定性的，争讼发生的可能性较小。但“公共利益”对个人权利有否定性的功能，个人权利与“公共利益”的对峙屡屡出现，于是，准确界定“公共利益”的呼声不绝于耳[②][1]。但学界的智识显然无法回应这不绝于耳的呼声。按照德沃金先生的观点，“公共利益”应该属于政策而不是原则的范畴，原则用以阐述个人权利（Individual rights），而政策则用于阐述集体福利（Collecvtive welfare）[2]（p41)。用于阐述个人权利的原则是刚性的，而用于阐述集体福利的政策则是柔性的，可妥协的。对一个柔性的、可妥协的概念进行定义几无可能。我们就这样陷入了一个无休止的逻辑怪圈：“公共利益”解释了限制个人权利的正当性，但同时又产生了一个新的问题——如何防止对“公共利益”的扩张解释，从而防止国家恣意限制个人人权？“公共利益”对个人人权的抑制总是以合乎道德的形式出现的，因而就显得更加危险：从古代的西塞罗，到近代的卢梭；从主张个体主义的西方，到主张社群的东方，“公共利益”都被认为是压倒个人利益的力量。这种对“公共利益”的道德认同，使滥用“公共利益”的潜在危险就愈发彰显。
个人权利与“公共利益”总是展开着无休止的拉锯战。面对这个无休止的逻辑怪圈，有的学者跳出圈外，指出“公共利益”根本就是一个伪问题：经济学界认为不同的价值偏好之间不可能形成“公共利益”[③][3](p16)，而法学界部分学者则认为是政府为了调和不同的利益而生造出的一个概念——“‘公共利益’不过是政府调和竞争的利益之后所获得佣金。”[4] (p27)边沁所谓只有个人利益，没有“公共利益”的说法又从另外一个视角为“公共利益”敲响了丧钟——“公共利益”如不能通兑为个人利益，则“公共利益”是虚幻的[5] (p58)。
但“公共利益”没有因为倍受责难就在法律文本中销声匿迹，依然幽灵般地在文本中游弋[④]。因此，我们总是面临着这样的拷问[4](p27)）：
有无判断“公共利益”的标准？这一标准是主观的政治标准还是其他更加客观的标准？判断标准是泛泛而谈的标准还是更加精确的标准？我们除了程序正义之外，还有其他甄别“公共利益”的更为理性的方法吗？
一、“公共利益”的实体解释及其困境
早在1884年洛厚德发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中，将“公共利益”界定为“一个相关空间内关系人数的大多数人的利益”[6](p18)。这一观点很快就遭到了批评——超越相关空间的大多数人利益同样可以是“公共利益”。二年后，纽曼在洛厚德观点的基础上去掉了地域性因素，将公共利益界定为“一个不确定之多数成员所涉及的利益。”如果说洛厚德的概念趋于狭隘的话，纽曼的概念则趋于矛盾：多数必须以范围确定为前提，不确定怎么会有多数？
在当今德国最有影响的解释“公共利益”的理论是“量广”、“质高”理论。所谓“量广”即指“受益人的数量最多，尽可能地使最大多数人能均沾福利”；“质高”指利益的根本性，“以对受益人生活需要的强度而定，凡是对满足受益人生活愈需要的，即是‘质最高’的标准”[6](p203)。然而，什么是“量广”？什么是“质高”？“量广”基本上是无法判断的，而什么是“质高”则与人的主观偏好相关。
笃信“公共利益”可以定义的不仅有擅长思辩的大陆法学者，英美法学者中力图对“公共利益”进行实质定义的也不乏其人。英国利兹大学（University of Leeds）的公法与比较法教授约翰贝尔（John Bell）就认为：“公共利益”凸显一个社会的基本价值，这些价值可以进行归纳——尽管无法穷尽。这些价值是维持和提升共同体所必须的，而不是让一部分人为另一部分人的幸福买单[4](p27)。这些价值包括保护政府机构、保护向法院寻求救济的权利、保护经济制度以及其他一些宪法价值，如种族平等、某些道德价值、反对欺诈[4](p30)。尽管社会的基本价值可能是变迁的，但根本性的转向是不可能的。一部分价值随着社会的变迁而变迁，而另一部分价值则随着社会的变迁而历久弥新[4](p34)。约翰贝尔（John Bell）还论证了“公共利益”之所以可以抑制个人权利的正当性：是因为个人具有两重身份——作为共同体成员的人和作为私人的人，作为共同体成员的利益高于作为私人的利益，因为加入共同体意味着放弃部分私人利益，且共同体同样来源于同意。
但约翰贝尔（John Bell）的定义同样千疮百孔。在约翰贝尔（John Bell）教授提出关于“公共利益”的定义之后，米尔恩教授（A J M Milne）旋即撰文反驳，在题为“公共利益、政治悖论及其判断”（The Public Interest , Political Controversy , and the Judges）一文中，米尔恩教授指出：一个政府行为涉及很多约翰贝尔教授所指的社会基本价值，而这些基本价值往往不能两全，没有一种价值是决定性的（decisive），做出某种政府行为和不做出某种政府行为都可以用贝尔教授所指的社会基本价值论证[⑤]。因此，米尔恩（A J M Milne）教授认为，“公共利益”根本就是一个政治悖论[7](p39)。
对“公共利益”的实体解释路数力图弄清“公共利益”的内涵，确立一个可以判断“公共利益”的确定标准。如果将“公共利益”进行拆解，我们必须首先解释“公共”，而后解释“利益”，最后将两者合致，形成对“公共利益”的解释。对于“公共”的解释，学界总在“受益人是否特定”，“受益人是否多数”两个问题上转圈，而“多数”是一个既定的数量概念，必须人数特定方能决定是否“多数”，而且，在对财产进行征收和征用的行政程序中几乎无法判断多数和少数的问题。对“公共”的解释本已聚讼纷纭，对“利益”的解释再起纠葛：一个政府行为不可能只涉及到一种价值，在对立的社会基本价值之间，哪一种是“公共利益”，而哪一种不是？不同的社会价值之间是很难排序的。
二、“公共利益”的程序解释及其困境
也许“公共利益”的定义面临太多的尴尬，实务界开始从定义的包围圈中突围，力图从其他路径回答对什么是“公共利益”的追问，将“什么是‘公共利益’”的问题转化为“究竟由谁来界定‘公共利益’”的问题。
“美国法院在历史上一直将注意力放在征收补偿，而非征收行为是否符合公用目的。……征收是不是为了‘公共用途’，几乎成为一个由议会独断的‘政治问题’：只要是议会作出的征收决定必然符合公用目的，法官不应该用自己对‘公共用途’的理解去限制议会权力的行使。到此为止，问题已经不再是‘公共用途’是什么，而是究竟谁的定义说了算。”[8](p181)
这种转化在英国就来得更加顺畅。作为议会主权国家的英国，将“什么是公共利益”的问题转化为由“谁决定公共利益”的问题没有任何制度和传统的阻隔——尊重议会的传统在英国源远流长，根深蒂固。当然，从知识考古学的角度，这种将问题转化的思路决非英美学者和法官的首创，我们可以从柏拉图那里寻找到转化问题的智识资源。在《国家篇》中，柏拉图经过大段大段的逻辑游戏，将“公共利益”定义为“统治者的利益就是真正的‘公共利益’”[9](p290)。我们只要将柏拉图这一语句中的“统治者”置换为“议会”，就可以得出英美司法实务界得出的结论。
这个思路还有另一种表述方式：通过立法程序中的广泛参与来消解“公共利益”与个人财产权之间的紧张。
“‘公共利益’之争，核心并不在于‘公共利益’的准确定义，而是在于如何定义——如何通过在国家机关与民众之间达成共识而确定‘公共利益’，而达成共识的前提是承认国家机关‘权力利益’的客观存在。权力利益与权利利益（私人利益）之间的平衡，是解决‘公共利益’问题的‘命门’。而点中此‘命门’的武器，只能是为公众提供充分的参与机会，让他们的意见通过合法途径得到表达并最终体现于为一切社会主体所共同遵守的法律之中。”[10]
这种将问题转化的思路与其说解决了问题，不如说将这个问题的解决交给了另一个问题：柏拉图所说的统治者是哲学家，是至善的人，然而，至善的人到哪里去寻找呢？议会也不是我们寻找的至善化身，多数人同样可能形成专制。而且，“什么是‘公共利益’”与“由谁决定‘公共利益’”终究是两个问题。尽管议会是代表选出的民意机构，且代议机构的工作程序相对于行政程序而言可能更为民主，但“公共利益”的异化问题不会因为代议机构工作程序的民主性而消解——决定“公共利益”的程序应该和决定“公共利益”的理由区分开。多数人认为是“公共利益”的东西不一定就是“公共利益”，真理不能通过投票表决[⑥]。
从实践的角度看，如果说将土地征用决定的权力交给议会尚且可行的话，那么，将其他财产的征收和征用都交给代议机关操作绝对是不现实的。在我国，提出由立法机关界定“公共利益”的学者也不乏其人。但立法机关如何界定呢？有两种可能的解释：一是立法界定，即在立法中明确界定什么是“公共利益”；二是在征收和征用中具体界定[⑦][11]。但这两种可能的解释都存在着悖论：如果要求立法机关在立法中规定什么是“公共利益”，这对立法机关而言绝对是苛求——“非不为也，实不能也”，将政策性的考量放入宪法，本来就是人类理性迫不得已的以退为进；如果要求立法机关在具体的征收和征用中具体界定“公共利益”，则更不可能——不仅有违立法权和行政权的分野，立法机关也无法抽身在具体的征收和征用行为中越俎代庖。
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