2018论竞争法上当事人的确定

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　　关键词: 竞争法 反垄断法 企业合并 所涉企业
内容提要: 竞争法案件中，当事人的确定不仅关系到明确权利、义务、责任的承担者，而且是评价市场力量的重要前提，只有在确定了当事人以后，才能进行市场力量的计算，从而评价各种限制竞争行为的后果，判明其违法性。而如何在具体竞争案件中确定当事人，是一个十分复杂的问题。本文针对竞争法的主要领域，即限制竞争协议、支配地位滥用行为以及企业合并情形下当事人的确定规则，进行深入分析，而尤以企业合并情形为重点。在英文中，各种竞争案件的当事人往往称作“undertakings concerned”，我们在此将其称作“所涉企业”。
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法律关系的主体是法律关系三要素之一，对主体范围、类型进行界定，明确在具体法律关系中如何确定当事人，是每一个法律部门和法学学科的基本任务。竞争法在我国兴起不久，许多基本问题尚未澄清，对其主体的研究尚不充分，因而对竞争法的主体进行细致分析，对于该学科的发展，以及加速我国反垄断立法，是一项必不可少的工作。 　
　　对竞争法的主体，学者们也作过一般性描述。大家注意到，各国竞争法对其主体称谓不同，如美国法采用的是“人”（person），欧共体竞争法的术语是“企业”（undertaking），日本法上称“事业者和事业者团体”，等等。我国尚未颁布反垄断法，但相关法律如《价格法》中规定，“本法所称经营者是指从事生产、经营商品或提供有偿服务的法人、其他组织和个人”。但从司法实践来看，各国的理解不存在实质差异，即竞争法的主体范围广泛，包括一切从事经营活动的主体，不受法律形式限制，可以是自然人、法人、国有企业、其他企业、企业协会，特殊情况下还可包括行政机关，只排除了两类主体：一是不从事经营行为的纯粹消费者 ，二是行使公权力的国家机关。但它必须是自主的实体，能独立决策，根据自身利益自主决定竞争行为，而不受他人控制。 　
　　但上述认识只具有一般性的意义，它确定了竞争法主体的大致范围，没有解决在具体案件中如何确定当事人的问题。在竞争关系中，企业之间的相互关系与民商法上有所不同。民商法强调主体的平等性，确定当事人意在明确权利、义务以及责任的享有与承担者，当事人的权利义务具有相对性，一方所受损害，应由致害方当事人给予补偿。竞争法上则主要关注对市场力量进行控制，精确界定主体的意义，主要在于准确地反映市场力量的构成；在处理竞争问题的行政程序中，只对限制竞争行为人予以处罚，而不涉及给受害人以赔偿，受害人若要得到赔偿，须提起私法诉讼，因而多数情况下，受害人并不是法律关系的主体。竞争法保护竞争秩序固然有利于保护竞争者，但其主要目的不在于保护私权，而是公共利益，防止垄断力量对竞争秩序构成损害。因此，竞争法上主体的界定规则与民商法有许多不同。竞争法采用一个特殊术语，即“所涉企业”（undertaking concerned），既用于泛指竞争法的主体，更多地又用于指称具体限制竞争行为的参与人。本文认为，在后一种意义上，“所涉企业”这一概念可以为我国竞争法研究提供一个清晰的分析工具，因而弄清各类具体的竞争案件中，所涉企业即当事人是如何确定的，对于进行深入的研究具有基础性的意义。 　
　　针对三种主要的限制竞争行为，竞争法也主要有三个方面的构成：关于限制竞争协议的规制，对支配地位滥用行为的规制，对企业合并的控制。三种情况下，所涉企业的确定情形与规则有很大的差异。 　
　　一 限制竞争协议中当事人的确定　
　　　
　　限制竞争协议指两个或两个以上的行为人以协议、决议或者其他联合方式实施的限制竞争的行为。 美国《谢尔曼法》第1条将其称为“共谋”与“联合”行为；《欧共体条约》第81条将其表述为“协议，（企业协会的）决议，一致行动” ；其他各国措辞各有不同，但没有实质差别，主要是指两个或两个以上当事人间，通过协调彼此的行为，达到限制竞争的目的。相比之下，欧共体的表述更清楚地表达了进行协调所采用的各种方式。 　
　　在民法上，协议是指当事人之间意思表示一致的行为。合同的缔结经过要约与承诺等阶段，一般说来，只要能证明合同存在，当事人即不难确定。而竞争法上的限制竞争协议，与民事合同有很大区别。首先，就（狭义的）协议而言，它的成立并不以证明当事人意思表示一致为要件。当事人从事这种行为会采用隐蔽方式，因而不易举证，在竞争法上，往往根据相关的事实与法律因素，来推定当事人之间存在协议关系 。其次，当事人可以不经任何直接交流而进行协调，从而规避上述“协议”概念，为此，欧共体创设了“一致行动”这一概念，美国法上则称为“默示的共谋”。它是企业间为避免竞争所带来的不确定性，而心照不宣地协调各自的行为，自觉地使自己的行为符合对方的意愿。 其主要的判断依据，是参与人之间市场行为的一致性，不一定要证明当事人之间发生过意思交流。这很难构成民法上的合同，但却是限制竞争协议的基本类型，在范围上，它包括企业之间的任何合作行为，只是不包括真正的协议，以及企业协会的决议。第三，企业协会的决议是单方行为，形式上并不存在双方当事人，但仍构成限制竞争协议，因为这等于是在所有会员相互间分别订立了一项协议。 　
　　因而限制竞争协议中当事人的确定，就有三种情况：1）在当事人订立（狭义）协议的情况下，所涉企业是协议当事人，这与民事合同当事人的确定是一致的。2）在企业协会决议情况下，所涉企业包括协会本身，以及受其决议约束的所有会员。3）在一致行动情况下，所涉企业是所有参与一致行为的行为人。 　
　　在公司法上，人们提出需要“揭开法人的面纱”，在竞争法上尤其如此。竞争法上的主体必须具有独立的决策能力，子公司如果受到母公司控制，则二者间并不发生竞争关系，它们之间的协议，比如采取统一的定价政策，只是同一经济单位内部的分工，不产生限制竞争的效果，因为它们之间本来就不存在竞争，该项协议不构成限制竞争协议。子公司与其他企业订立协议的，所涉企业是对方当事人以及母公司，子公司是母公司的组成部分，不是案件当事人。 　
　　而如果子公司独立从事经营活动，具有自主的经营决策权， 则母子公司间订立固定价格等协议的，属于限制竞争协议，双方均构成所涉企业。子公司与其他企业之间发生限制竞争协议时，所涉企业是于公司及其相对人，母公司则不是。 　
　　二 市场支配地位滥用行为中当事人的确定　
　　　
　　所谓支配企业，指拥有强大的市场力量，可以凌驾于竞争之上，其竞争行为不受竞争者约束的企业。企业滥用支配地位从事限制竞争的行为，如超高定价、掠夺性定价、搭售、拒绝交易、价格歧视等，为竞争法所禁止。实施这类行为，行为人必须具有支配性的市场力量，如果由中小企业实施，对竞争并无损害，损害的例会是行为人自己，因此竞争法一般不予干预。因此，这类行为违法的前提，是确认行为人具有市场支配地位，而衡量支配地位的最重要指标，是当事人占有多大市场份额。在Hoffman—la Roche案 中，欧洲法院的判决中指出：“支配地位的存在可能取决于多种因素，这些因素单独来看并不必然具有决定作用，但其中最重要的因素是具有市场份额。”企业拥有65％以上的市场份额，一般可认定其具有支配地位；但也要考察其所处的市场条件，当市场高度分散时，还可低于这一标准，如United Brands 案中，该公司具有40％－ 45％的份额，但其最接近的竞争对手仅有16％的份额，因而认定前者具有支配地位。 　
　　市场份额的计算方法，是以涉嫌企业的销售额，除以相关市场上总销售额所得的比值。确定谁是所涉企业，即哪些企业属于案件的当事人，则是计算销售额的前提。如果涉嫌企业是单个企业，与其他企业间不存在任何控制关系，计算市场份额时只需将它自身的销售额，除以该产品市场的总销售额即可。这时，所涉企业就是该企业自身。但如果它与别的企业存在某种控制关系，比如，某个公司控制着若干子公司，在衡量其市场力量时，必须将子公司的力量累计起来，它们都是前者市场力量的组成部分。在计算市场份额时，需要把所有这些关联企业的销售额合并计算。 　
　　对于这种限制竞争行为来说，母子公司之间的关系仍取决于它们之间是否存在控制关系。如果存在控制关系，则母子公司构成同一个所涉企业，应将二者的销售额合计。许多母公司通过子公司从事限制竞争行为，而实际依托的是母公司的支配性力量，如果只计算子公司的市场份额，则会使母公司逃脱制裁。如果子公司具有独立的决策权，则只需计算子公司的市场份额，这时，子公司是所涉企业，而母公司则不是。反过来，考察母公司的市场地位时，也要视上述情形，决定是否将子公司的营业额计算在内。 　
　　企业集团是由若干企业或其他经济组织 在自愿互利的原则下组成的有着统一领导和统一管理的经济组织。企业集团本身不是法人，而其成员则保留法人资格。但其内部的一体化关系反映在竞争关系中，竞争者面对的是整个集团的市场力量所造成的竞争压力，这种情况下，应将集团视为当事人，其销售额是所有成员销售额的总和。 　
　　三 企业合并情况下当事人的确定　
　　　
　　企业通过合并实现资源重组，可以提高效率，实现规模效益，更好地促进经济与技术进步，尤其是对中小企业来说，合并可以增强竞争力，从而加剧市场竞争，这符合动态竞争的要求。但合并也会带来严重的竞争问题，主要在于，企业通过合并，可以减少竞争者数量，并在短期内急剧扩张市场力量，从而在本来具有竞争性的市场上，占据支配地位；如果其本已具有支配地位，则会使这种地位进一步加强。存在支配地位本身说明这一市场上的竞争是不足的，其进一步加强会更加削弱竞争，这本身即可构成滥用行为，因而竞争法上，对支配企业始终持不信任态度，对达到一定规模的企业合并，竞争法也要进行控制。欧共体部长理事会139／2003号条例（《企业合并条例》）第2条（3）规定：“对可能显著损害共同市场或其重要部分内有效竞争的集中，尤其是当其产生或加强了支配地位而引起上述损害时，应宣布其与共同市场不相容。”美国1997年《横向合并指南》指出，“合并不得产生或增强市场势力或者推动行使市场势力” 。防止“通过产生或加强支配地位”来限制竞争，是企业合并控制的核心，而评价是否产生或加强了支配地位，须以销售额的计算为基础，确定所涉企业则是计算销售额的前提。