2018我国试行证券监管和解制度问题初探

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　　;关键词: 证券监管；和解制度；依法行政
; 内容提要: 针对我国证券监管工作面临的监管资源短缺与监管任务繁重的现实矛盾，本文探讨了在我国试行证券监管和解制度的必要性，并在重点介绍美国、我国台湾、香港地区相关法律依据及具体工作规则的基础上，结合我国证券监管工作的实际情况，分析了在我国现阶段试行证券监管和解制度的主要问题，并提出了相应的工作建议，最后指出了我国正式建立证券监管和解制度需要解决的其他问题。
我国试行证券监管和解制度的必要性
自1992年中国证监会建立至今，我国证券市场监管工作取得了巨大的成就，但不可否认，由于监管手段和资源有限，监管效率以及处罚执行率都还有待提高。2005年颁布的新证券法，强化了证券违法行为的法律责任，不仅扩大了违法行为主体范围，而且增加了十余种违法行为种类。可以预见，新证券法实施后，证监会查处的案件数量将成倍增长,但监管资源却很难做到同步增加。因此，要做到依法履行监管职责，必需不断提高监管资源的使用效率，有必要积极探索、大胆创新监管方式。
证券监管和解，是指证券监管部门经与行政相对人协商，就相对人某些行为的处理达成一致意见，并据此作出和解决定。它属于行政和解在证券监管中的运用，本质上是一种行政合同(又称为行政契约 [2] )。 [3] 行政合同是现代行政法上较为新型且重要的一种行政管理手段，引进了公民参与国家行政的新途径。它的广泛使用，将会减少行政机关对行政相对人进行单方命令的行政处理，以协商的方式提出要求和义务，便于相对人理解、接受和赞同，减少因双方利益和目的的差异而带来的对立性，从而有利于化解矛盾，创造和谐社会。 [4] 同时，由于行政和解决定是一种非强制性的双方行政行为，体现了契约自由原则，具有一般合同的基本属性，即合意，因此，行政和解决定虽然属于行政复议和行政诉讼的受理范围，但理论上不应适用行政复议、诉讼法基于行政优先权而加重行政机关义务的规定，如行政机关对行政行为合法性负举证责任等，而且可参照适用合同法、民事诉讼法基于当事人诉讼地位平等的有关规定，这无疑将大大降低行政机关的应诉成本和败诉风险。可见，相对于行政处罚等对抗性监管执法程序，行政和解不仅有利于降低监管成本和监管风险（既包括监管执法环节，也包括事后的行政复议、诉讼环节）、有效利用监管资源，具有提高监管效率的经济性；而且贯穿其中的“合意”、“自治”等精神，对于增强行政的民主性和正当性、促进政府与相对方之间的良性互动、鼓励一种“通过合意的治理”，都具有重要意义。 [5] 　　
对于证券监管执法活动而言，和解还具有以下两个特别的好处：一是有利于解决证券违法行为认定难、执法成本高的问题。许多证券违法行为十分复杂，并涉及专业判断，即使投入大量的执法资源也很难确凿认定。通过和解，相对人不得否认证券监管部门对其行为的认定，并不得再抗辩，有利于节约监管资源，更高效地查处证券违法行为，提升监管水平。二是有利于解决证券处罚执行难、监管效果欠佳的问题。许多证券违法行为涉及金额巨大，依法应处高额罚没款，但实践中由于处罚对象逃逸、解散等多种原因，罚没款的催缴执行十分困难。通过和解，证券监管部门可以要求相对人必须先将其同意支付的罚金存入指定帐户，才考虑是否与其和解，从而大大降低和解决定的执行成本，确保监管效果，促进市场的规范发展。
目前，证券监管和解在美、欧等国家和我国台湾、香港地区都广为应用，取得了显著的成效，值得我们探索试行。其中，美国证监会（SEC) 基于监管和解存在的上述优点，依据行政程序法律的有关规定，在证券监管实践中积极鼓励和解 [6] ，积累了丰富的工作经验，形成了完善的操作规则。我国台湾地区的证券监管机构“金融监督管理委员会”（以下简称金管会）秉承大陆法系成文法的传统，在行政程序法概括规定行政和解制度的基础上，制定了《行政院金融监督管理委员会缔结行政和解契约处理原则》规范性文件。与美国、台湾地区不同，香港证券及期货事务监察委员会（SFC）在《证券及期货条例》赋与其和解权力之前，已经根据证券监管实践，多次实施监管和解，尤其值得借鉴。
本文将在重点介绍美国、我国台湾、香港地区有关法律依据及具体工作规则的基础上，对在我国现阶段试行证券监管和解制度的问题，提出相应的建议，以期对我国探索试行证券监管和解制度有所参考。
美国证券监管和解制度
一、 ; 法律依据 [7];
授予SEC证券监管职权的1933年证券法、1934年证券交易法等法律，并未规定监管和解制度。SEC与其他联邦政府部门一样，其实施监管和解的合法性来源于1946年联邦行政程序法、1996年行政争议解决法、1998年行政争议替代解决法等行政法的有关规定。
行政争议解决法的主要内容包括：（1）规定“替代性纠纷解决方法”（又称选择性纠纷解决方法，Alternative Dispute Resolution，以下简称 ADR）的方式，包括但不限于和解、协商、调解、仲裁、早期中立评估、微型审判等；（2）帮助行政机关确定适宜通过ADR方法解决之争议的指导性标准；（3）要求每个联邦行政机关制定正式的ADR政策，任命专门的人员负责ADR事项，并对这些人员进行培训；（4）ADR不仅可适用于行政裁决过程，也可以适用于行政规章制定过程；（5）授权在联邦政府的行政过程中产生争议的各方当事人可以选择通过ADR的方式解决争议，但是行政机关对是否适用ADR拥有完全的自由裁量权；（6）ADR并非适用于所有行政争议的解决，在公众对行政过程的监督和行政“归责性”（accountability）构成更为重要利益的行政争议中，行政机关必须通过正式程序作出具有确定的“先例效力”的裁决。　
联邦行政程序法明确规定：在时间、案件性质和公共利益容许的情况下，行政机关应给予所有争议当事人进行和解的机会，行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该方案就成为一个行政决定。通过和解而达成的协议只受非常有限的司法审查，法院的审查主要看该协议“是否公平和充分，是否存在违法、不合理、或者违反公共利益”的因素。
行政机关并非在所有的情况下都可以选择适用ADR。当一个行政争议的解决可能涉及行政先例的确立、公共政策、公共利益、信息公开的必要性等因素时，行政机关不得以ADR程序替代正式的行政程序。为此，行政争议替代解决法对不得适用包括和解在内的ADR的情形作了规定：（1）由于确立先例的考虑，要求事件有一个确定的或是权威的解决结果；（2）事件涉及政府政策的重大问题或者可能对此产生影响，为此在最终决定作出前需要引入另外的程序；（3）坚持已确定的政策对于确保不增加个案决定的偏差，具有特殊的重要性，而拟采用的ADR程序不利于保持个案决定的一致性；（4）事件对未参与程序的个人或组织影响重大；（5）有关该处理过程的完全公开的记录有着重要意义；（6）为确保有权随情势变化而改变对事件的处理，行政机关必须保持对事件的持续管辖权，而拟采用的ADR程序会妨碍实现这一目的。　
二、 ; 具体工作规则; [8]
值得注意的是，上述法律仅确立了适用于所有行政机关实施监管和解的原则性规定，留给了行政机关很大的裁量权，SEC在监管工作中，逐渐形成了符合证券监管特点的和解工作规则。
1、工作原则
（1） ; 和解是有意义且适当的，与违法行为的性质和严重性相适应。
（2） ; 和解的立场是基于执法的目标，而非商业决策方面的妥协。
（3） ; 作为一项政策，SEC的立场是不希望给人造成这样的印象，即当违法行为被指控时，其判决或处罚没有事实基础。因此，如果当事人否认了行政程序启动令; [9]中列出的指控，则SEC不会批准和解。在这方面，SEC认为拒绝承认指控就相当于否认，除非当事人声明既不承认也不否认指控（neither admit nor deny the charges）。
2、 ; 工作程序
（1） ; 有关证券违法案件的正式调查结束后，认定违法事实成立的，调查人员将依据证券交易法第21条（A）款的规定，向SEC委员会提交案件调查终结报告，并对违法行为提出处罚建议。同时，告知监管对象调查结果和处理意见，以便其充分行使申辩权。
（2） ; 监管对象在最终行政处罚令下达前，可向SEC提交书面提议(Offer)，表示同意遵守SEC发出的行政处罚令(稿)或行政处罚初步意见书,而不再进行进一步的抗辩程序,如听证、申辩、复议、上诉等,但可以附加某些条件,如“既不承认,亦不否认所指控的事实”等。提议往往经监管对象（通常是其律师）同SEC的职能部门（通常是执法调查部门）协商谈判形成。
（3） ; 执法部门将和解方案通过书面备忘录方式提交SEC的五位委员进行审查和批准，通常审批的会议是不公开的。实务中，大多数的和解都会得到批准，但有时委员会也会拒绝和解，此时一般会要求执法部门采取更严厉的处罚措施。
（4） ; 如果委员会批准了和解方案，工作人员就会据此起草行政程序启动令（an order instituting administrative proceedings）以及委员会结束有关案件程序的决定，由SEC正式签发。
3、 ; 接受和解的前提条件，目的在于确保在和解中实现的对当事人的制裁，真正能对违法者本人造成损害，而不会仅被视为一种业务成本：
（1） ; SEC掌握了一定的证据及线索。
（2） ; 被调查对象提出和解请求，并与执法部门达成谅解备忘录，承诺认罚并保证不提起诉讼。
（3） ; 被调查对象须向SEC提供宣誓证词，说明其在调查中已向SEC提供了要求的所有记录和文件；如果是个人，他们必须在证词上签名，如果是公司/组织，证明须由公司的首席律师或其他了解该证词重要性及其法律后果的人签署。之所以如此规定，是因为不希望在后来发现当事人隐匿了证据，据此委员会将会拒绝和解，并对当事人施以更严厉的处罚。
（4） ; 相对人在和解时必须同意不寻求或接受来自任何渠道的补偿，包括任何保险赔付。这是因为，美国公司经常购买董事和高管人员责任险，以保护其高级职员在集团诉讼中免受损失，而保险费来自公司资金，这意味着和解损失最终由股东承担。
（5） ; 和解的相对人还须承诺，不对行政程序中要求支付的罚款申请联邦、州或地方税的减扣。这是因为，在美国，公司和个人可以对其合法投资和商业行为导致的损失申请税务减扣,SEC不希望违反证券法规者在同意支付民事或行政罚款后,通过申请减扣来受益。
（6） ; 个人或组织同意和解时，需要将其在和解中同意支付的罚款全额存入第三方帐户。换言之，SEC不会考虑当事人提出的和解申请，如果在其决定是否批准和解协议前看不到相当金额的资金已存入第三方帐户。第三方（保管代理人）签署保管协议同意持有财产，同意只根据保管协议规定的指令放款。保管代理人一般由联邦保险的金融机构担任。
（7） ; 相对人提出的和解申请必须包含如下内容：理解如果同意一定时限的市场禁入，虽然在禁入期结束后可以申请重新执业，但并不保证他们的申请会被批准。重新执业申请须向自律组织提交，SEC进行复核。如果相对人在禁入期间有问题，自律组织或委员会可以否决其申请。这也适用于暂停或禁止执业的律师或会计师。