2018中国现代法治的价值基础与路径选择

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　　内容提要：现代法治是社会走出传统的努力，这是人类社会对其发展形态的理性预期，而法治作为一种治国方略和价值追求却是自古有之，中国古代的传统意义上的法律意识价值基础未能演化出现代法治，在其背后有着各种各样深厚的历史背景与原因，马克思、韦伯站在比较世界法律文化的宏观立场，分析中国的传统法律，同时也分析了中国现代法治化的可能性。人的价值观及社会的法律文化价值随着我国的经济改革开放和全球化的到来在不停地发生着变化,我国现代法治的构建必须参照各种因素,作出正确的价值评价。通过对传统中国法律文化的历史考察，近现代中国受到的西方法律文化的冲击的分析，思考有效推行中国现代法治的进程的路径选择。因而中国的现代法治建设有必要把自由、秩序、利益、正义等作为法律的价值基础。
　　关键词：法治 ; 价值基础 ; 现代法治国家
　　法治作为一种治理国家与社会的价值和精神，从古以来就存在。在中国传统的法律制度中，存在许多类似于法治的东西，但与现代法治存在着很大的不同。中国古代一直是君主专制制，并且在法律文化中，也一直是由儒家思想所统治，而儒家思想中的“伦理”“道德”“孝道”等等，不仅不能产生现代法治，反而阻碍现代法治的产生。马克斯韦伯站在比较世界的宏观立场，分析中国的的传统法律，试寻中国现代法治化的可能性，而在中国近代史上，中国遭遇西方法律文化的入侵，因而使中国传统法律文化发生了巨大的变化。中国近现代法治在传统与冲击之后建构，在这过程中存在有冲突、反复、甚至是倒退，但是中国的法治发展一直处在发展的道路上。中国现代法治应该立于传统之上，吸收西方的经验，把自由、秩序、权益、正义等作为中国现代法治的基础，并在这个基础上进行中国现代化的法治道路改革。
　　一、中国古代的传统法律文化价值基础
　　（一）中国古代的传统法律文化
　　20世纪末21世纪初的几十年里，两股巨大的力量席卷了全世界，一是经济市场化，二是政治民主法制化。市场经济的发展使计划经济几近灭绝，而法治化使各种的个人独裁、军人统治、威权政权以及极权政治土崩瓦解。我国作为一个处在社会主义初级阶段的发展中国家，应该如何面对涌动的潮流，如何与世界接轨，走适合中国国情的发展道路？
　　中国的法治在集权体制和官僚政治的基础上，经历了长达几千年的缓慢发展演化。而中国法律文化价值观在这缓慢的发展演化过程中一直受到儒家思想的影响，并把道德伦理看作是国家法律，因而许多的学者把中国古代的法律称为“儒家伦理法” [1]。有学者指出儒家伦理法包括以下三个层面的含义：“第一、儒家伦理法是把宗法家族伦理作为大经大法的法文化体系：因而，第二、在这个体系中，宗法家族伦理被视为法的渊源，法的最高价值，伦理凌驾于法律之上，伦理价值代替法律价值，伦理评价统率法律评价，立法、司法等以伦理为转移，由伦理决定其取舍：并且，第三：在现实的社会生活与政治生活中，以伦理代替法律，伦理与法律之间没有明确的界限，宗法伦理道德被直接赋予法的性质，具有法的效力，从而形成了法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动。[2]”儒家伦理化的法律文化是传统中国的法律价值基础。
　　综观中国古代的法典，其都将其自身视为是天道秩序。而“天人合一”的观念便是伦理法制的深层指导原则和存在的根据，既然将“天人合一”作为传统中国的法律依托，那么“内圣外王之道”则可以视为是实现这一法律理想的行动方式[3]。而这种王道精神却包括了三个彼此联系的方面，其一：传统法律的礼治主义性质，在中国古代的法律演化过程中，最突出的问题就有一个是礼与法的关系，礼法关系之争从中国古代社会进入封建社会就一直存在并延续到近代，有学者认为这一争论的实质在于传统阶级寻求最佳的统治方式，其认为“先秦法家虽反对 礼 ，但终究没有摆脱体现 礼治 的等级特权观念。儒家虽然主张 礼治 却并没有摒弃法的观念，儒法合流之后， 礼法结合 思想一直延续到清末。”但是本人认为由于中国古代社会的自然经济基础和宗法制度所决定，儒家的“礼治”思想必然居主导地位，而儒家的心目中，最能体现王道精神的是“礼治”，因而礼治的价值意义与核心地位相当明显。
　　儒家学说中提到：“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩论，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行[4]”而礼制起到了“经国家、定社稷、序人民、利世嗣”的历史作用，应指出的是：礼治所反映的乃是建立在宗法结构基础上的等级森严，尊卑有序的社会政治伦理次序体系，它所体现的乃是宗法家族为本位的个人与家族、个人与社会、个人与国家的关系，在这种关系之下，个人并不是作为一个独立的社会性的存在物。因此，按照古代伦理法律的逻辑，个人的权利与义务是极不对称的。
　　中国传统法律价值基础的第二个特点是道德主义广泛。道德是道与德的统一，道是指自然、社会与个人的规律与原则，而德则是指对人生之道的认同与实践，是人生之道在个人性格与精神中的内化吸收。在社会实践生活中，道德具有规范性，用康德的理解来解释就是：人可以摆脱自然规律的支配而完全按照理性为自己订立的法则即道德来行动，人类的一切行为准则都来源于先天的道德规律，在中国古代的法律思维意识，认为触犯法律的行为必定也是非道德的，而与道德相违背的行为则不仅是非法的而且是犯罪的。道德被赋予了与法律同等重要的神圣地位，西周统治者提出以德配天，明德慎罚的德制思想：而在法律上的表现则为“明德慎罚”。这一思想不仅深刻地影响着西周法制同时也影响着以后数千年的中国法律思想的发展。因此中国传统法律的一个重要原则是“德主刑辅”这一原则有几层意义。首先，德教的地位高于并且优于刑罚。第二，刑罚的适用必须建立在礼义德教的基础上，刑罚的目的是德教的要求。第三，德治是评价法律的标准与尺度。也因为道德主义的广泛性，而导致人们对法律的不信任。因而出现了“非讼”的心理，道德主义的泛滥也影响了法律的权威和法律机制的建立，因而也不可避免地出现了人治主义。
　　中国传统法律价值基础的第三个特性是：人治主义传统渊远流长。中国古代的传统政体是君主专制，在这种制度下，皇帝处于权力的顶峰，拥有无限的，不可侵犯的绝对控制权。帝王的统治被赋予了神圣的意义，帝王成了天神的化身。中国历代的皇朝先后创造了察举制、九品中正制、科举制等选官制度，帝王的绝对统治和吏治的发达，使中国的法律世界充满人治色彩，同时人治传统也为专制帝国的统治提供了理论基础。
　　法家曾提出“以法治国”，在其看来“法者，国之权衡也”它倡导“以法为本”，法家把法视为治国安邦的基本工具，依法不依德，因而反对儒家的人治主义。但是，法家的“法治”并不是现代意义上的法治概念。现代意义上的法治是建立在民主政治的基础之上，要求法律的权威高于个人的权威，法律是治国的手段，也要求权利义务相统一。而法家的法治理论则是与专制制度相联系的，它宣扬君主权力的至高无上，坚持“明君独断”“主独治天下”等。不仅如此，法家还热心于“以刑去刑”的重刑主义。秦王朝法制是在这一学说指导下的，而秦王朝最突出的特点就是轻罪重罚、滥杀无辜、严法酷刑，给人民带来深重的苦难。因而，不能将法家的“法治”与现代法治相论，混为一谈。从某种意义上讲，法家的“法治”与儒家的“人治”在本质上是一致的。因而，秦汉以后的儒法合流是历史向前发展的必然。
（二）韦伯关于比较古代世界法律文化
　　德国学者马克斯韦伯曾站在比较世界法律文明的宏观立场上，对东方社会及法律文明进行了深入的分析，并且分析了中国近现代之前的社会结构及法律特性，表明了中国法律的运作规律，并且试图进一步分析中国的法治现代化的可能性。虽然作者的许多见解有应商量的地方，但是也有许多理性的思考[5]。
　　韦伯站在西方文明的基础上，比较研究东西方文化的差异及产生这些差异的原因。其采用反证的方式强调现代法治产生于西方的唯一可能性。并且提出法律在西方社会现代化的形成中起到的非常重要的作用，把法律视为西方资本主义形成与发展的重要推动力量。其在《新教伦理与资本主义精神》一书中提到：“近代的理性资本主义不仅需要生产发展技术手段，而且还需要一个可靠的法律制度和按照形式的规章办事的行政机关，没有它，可以有冒险性的和投机性的资本主义以及各种受政治约束的资本主义，但是，决不可能有个人创办的固有资本和确实核算的理性企业。”这一独到的见解，反映了韦伯对法律在社会发展与现代化进程中的作用的高度重视。韦伯进一步提出东方社会未能出现像西方社会那样的法律文明的原因是东方缺少西方理性主义。韦伯把西方法律与西方特有的理性主义联系起来分析东西方法律文明的差异。
　　韦伯认为，在传统中国家产制的国家形式下，工商业资本主义发展所必须的那种理性的，可预计的管理与法律机能不存在，这种管理与立法的家产制防碍了工商业资本主义在中国的发展，其认为，工商资本主义之所以产生在西欧，有很大程度上得意于必要的合理的法律结构。首先：中世纪西方的城市制度促进了近代理性法律的构建，而在中国作为政治单位的城市缺少团体的自治和法律上的独立地位。其次：西方近代理性法律的建立与专制主义国家和特殊团体的推动是分不开的，专制主义国家权力的理性主义是推动西方现代法律理性化的重要力量，而在传统中国，家产制度官僚国家对形式法持有排拒的态度，中国没有一个自主的法学家阶层。中国的传统立法追求的是实质的公道，司法停留在非理性的状态，依赖一种实在的个体化与恣意专断，中国缺少一种形式上受到保证的可信赖的理性法律与司法，也因为如此传统中国的这种实质主义的法律与西方的法律传统形成了鲜明的对比。因而，在中国古代，不仅形式的法学没有得到发展，而且一套系统的实在的理性化的法律也未能确立起来。
　　韦伯展开了他对中国法律文明内在精神价值观的深入分析。其从宗教社会学角度区分信念伦理和责任伦理，在他看来。儒教是一种宗教伦理，孔子言行中所体现的伦理思想，礼仪和实践化要求人们在实践中永远保持“克己”觉醒，在生活中做到“中庸”的适应，以便追求现世的道德自我完善和人格的终极价值，为了维持社会秩序的稳定与个人的内在尊严，儒教把孝道视为伦理的根本，孝道是家产制国家的最基本的道德要求，儒家孝道使西方的自然法观念不可能在中国出现。在韦伯的言论中可以看出法律的理性化即现代化是西方文明的一种独特现象，法律的现代化是西方法律的独特品性。韦伯的理论突出了西方法制现代化的唯一性，忽视了全球化法制现代化进程的多样性。中国近代的几十年法制建设表明：法制现代化并不是西方文明的独占品，在一定的条件下，中国的法律能够走具有自身特色的道路，只要我们从本国的传统条件和需要出发，就一定能探索出一条中国特色的现代化法治道路。
　　二、近现代东西法律文化冲突与中国法律文化发展
　　（一）西方法律文化对中国法律文化的冲击
　　20世纪中国的法制化道路，交织着西方法律文化价值的东进与冲突，在剧烈的西方法律文化冲击过程中，中国固有的法律文化价值观念发生了深刻的变化，其逐步地吸收了西方法律文化中的某些因素，导致了我国的法律价值取向的重大变化，从而开始适应新的社会文化环境。中国法治现代化的过程是一个传统法律文化与西方法律文化不断冲突的过程，也是中国传统法律价值取向不断转化的过程。
　　中国面对西方法律的形式主义运动，吸收了某些价值取向。中世纪后期兴起的人文主义思潮使人的某些价值得到了法律的确认与维护，并且成为了近代形式主义法律的思想期。如：人民主权原则、分权与制衡原则、契约自由原则、罪刑法定原则、法不溯及既往原则、刑罚人道主义原则、无罪推定原则等，以及以这些原则为依据而设立的程序。近代中国所面对的西方法律制度，正处于从自由资本主义时期向垄断资本主义时期过渡时期，因而中国对此的反映比较复杂。中国法制变革中的外来影响因素是多样化的，既有近代古典自然法学思潮的影响，又有社会法学思潮的影响，而后者的影响比较大；既有来自西欧美法制的影响，也有日本法制的影响，但是日本与德国的影响比较大。