2018试论被害人承诺的效力根椐和范围

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　　内容摘要：被害人承诺是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行为所表示的允许。[1](p70)我国刑法典中没有明确规定被害人承诺问题，但在刑法理论中，被害人承诺是作为一项超法规的违法阻却事由而排除了加害人的刑法责任。其效力根椐是什么？本文对其进行了界定，并据此确定了其效力范围。
; 关键词：被害人承诺; 效力根椐; 效力范围
; Superficial View about the foundation and scope of effect of the Consent of Victim
; Abstract:The consent of victim means that body corporate of legal interest permits others to violate his legal interest in particular ways.The consent of victim is not provided for definitely by the penal code, but according to the theories of criminal law, it excludes the penal liability of inflicter as a kind of justified act which goes beyond laws and regulations. What's the foundation of effect of the consent of victim? In this thesis, the author gives an explanation about it and the scope of its effect is determined in accordance with the above analysis.
; Key words:consent of victim  foundation of effect; scope of effect
; 在刑法及其理论研究中，被害人承诺是一个非常重要的问题。如何认定被害人承诺关系到对基于被害人承诺而实施加害行为的行为人给予正确的刑法评价。尽管在我国刑法理论界对被害人承诺已有一些研究，但大多是探讨其概念、构成要件、法律后果等方面，而对被害人承诺的效力根椐和范围研究尚不深入。因而本文对此作些探讨。
; 一、被害人承诺的效力根椐
; (一)理论上的争论
; 为什么被害人承诺能够阻却加害人行为的违法性而排除其刑事责任？其效力的根椐何在？刑法理论界对此问题一直存在争论，主要有以下几种基本学说：[2] (p410)
; 1、法律行为说。这种学说主要是借鉴民法上有关法律行为的理论，认为被害人承诺也是一种法律行为，它给了加害人实施一定加害行为的权利，从而根据被害人承诺所实施的行为也就是一种正当行为，阻却了加害行为的违法性。
; 2、利益放弃说。该学说认为刑法的目的是为了保护利益，而利益是由各个主体所享有的。经被害人承诺的行为意味着被害人授权他人损害其利益，该利益现实上也就不存在了。从而被害人承诺具有阻却违法的性质。
; 3、法的保护放弃说。该说认为被害人承诺表明被害人放弃了法对于其利益的保护。国家自然也就无须用法律来加以强制干涉了。这一学说为德国的通说，日本也有很多学者持此说。
; 4、利益衡量说，又称法政策说。该说认为，被害人放弃自己的利益是行使人格自由权
; 利的表现，而这种权利及其行使本身就是一种不可侵犯的利益。其基本思想是认为法律是服务于人的自由发展的，如果某个行为没有妨碍主体的自由发展，那么就不存在法益侵害。同时该说认为人格的自由权利也不是无限的，它必须具有积极的社会价值进才会受到肯定。
; 5、将利益放弃说与法的保护放弃说相结合。这是近年来我国刑法学界有的学者持的一种意见。该种意见认为，被害人承诺表明作为利益主体的被害人一方面放弃了自己的利益。另一方面也放弃了法律的全面提高。在这种情况下，刑法仍然干涉就会违反刑法的目的。[3] (p412)
; 以上几种基本学说从不同角度解释了被害人承诺能够阻却违法的根椐，但也均有一定的缺陷。下面具体阐述之：
; 法律行为说把承诺的要件完全由民法原则来判断，混淆了刑法与民法不同立法目的的规定，同时也没有解释其阻却违法性的本质机理。所以此说现已无人赞同了。
; 利益放弃说的缺陷有二处，一是没有考虑到被害人放弃自己利益的行为及其后果可能会侵害其他主体或国家的利益。因为其放弃的利益之上可能附有其他利益。二是放弃利益对被害人来说可以意味着该利益自始至终不存在。而对国家来说，放弃的利益也是利益，在现实上的的确确也是存在的国家有保护它的义务，不能个人说利益不存在就不存在。总之，为什么承诺杀人不被允许？为什么可以免除国家的保护法益的任务？这些都是该说不能回答的问题。
; 法的保护放弃说仍然未能说明为什么私的放弃可以违反国家公的保护义务的这个理论缺陷。而且该说对被害人承诺没有解明，根本没有涉及获得承诺的加害人一方。
; 利益衡量说相比前三种学说有其进步之处，即该说肯定放弃利益是被害人利益衡量之后行使自由权利。这是其超越其他学说的进步之处，认为在一定法秩序限度内优越性由被害人决定。但该说应用利益衡量原理时，将其局限于人格自由权利的行使方面，没能揭示隐藏与人格权利自由行使背后深层次的东西，未能将利益衡量进行到底。
; 而我国刑法学界学者将利益衡量说与法的保护放弃说相结合，虽然综合了利益放弃说和法的保护放弃说的优点，但同样未能克服上述两说，特别是法的保护放弃说的缺陷。
; (二)被害人承诺效力根椐的界定
; 通过分析上述诸种关于被害人承诺的效力根椐的理论的优缺点，笔者认为应从价值分析角度来定位被害人承诺的效力根椐。从这个角度出发，笔者提出利益扬弃的观点作为被害人承诺的效力根椐。所谓利益扬弃，是指有取有舍，放弃一种利益价值去张扬另外一种利益价值。作为被害人承诺的效力根椐，具体阐述之，就是指被害人与相对行为人以权利自由为本位来达成一致意见，通过抛弃某些法益为手段，追求其它利益。而法律则通过对个休法益的确认和保护来维护统治阶级的利益。法律将被害人承诺放入统治阶级的利益中进行价值衡量，如其符合国家价值取向，则法律就放弃对既定个体法益的保护来获得更大的统治阶级利益。这样，通过对被害人承诺及其后果的价值综合评价后，加害人的行为就被视为合法，从而阻却了其违法性。利益扬弃的观点能够克服上述诸种学说的缺陷。因为在这个意义上，与其说私的放弃可以违反国家公的保护义务，不如说是私的放弃可以得到国家公的保护的权利。对利益扬弃观点的理解，主要是把握其核心：
; 1、权利自由。权利自由是被害人承诺产生法律效力的首要根椐。权利自由是法律的一个核心价值目标。因此，在一个保护公民自由的法律价值体系中，法律应当尊重公民在法律范围内根椐自己价值观念所行使的自由权。如果说法律粗暴地加以干涉，则是对公民自由权的侵犯。这不但有违于宪法，也破坏了法律的这种社会价值。