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内容摘要：美国学者霍贝尔(E．Adamson Hoebel)于1954年出版的大作——《初民的法律》，是法律人类学的代表性著作之一。这本书对原始法研究的方法、概念等问题进行了探讨，并以真实而生动的资料，向读者展现了人类学与法学结合的无穷趣味，并展望了法的发展趋向。本文即是对阅读后所思所得的整理。包括对法律人类学发展的简单回顾和对其研究方法的探讨，以及研究中涉及到的概念和语言问题、世界法问题的一些看法。
; 关键词：法律人类学; 原始法; 世界法
; The Sprout of Law--Starting from The Law of Primitive Man
; Abstract：The Law of Primitive Man, which was published in 1954,was written by the American scholar E．Adamson Hoebel. It is one of the representative books in the field of Legal anthropology/ Anthropological jurisprudence. This book discusses some problems such as the researching methods of primitive law and the conceptions. At the same time it shows us the singularity of combining Anthropology and Jurisprudence. Also, it gives his expectation to the developing trend of law. My article is a collection of the ideas arising after reading. It contains the retrospection of Legal anthropology/ Anthropological jurisprudence, the discussion on its researching methods. It also contains the opinions about the conception, language and “law of the world”.
; Key words：Legal anthropology/ Anthropological jurisprudence primitive law law of the world
; 第一次看到“法律人类学”这个词，是在读茨威格特和克茨的《比较法总论》里提到比较法、法律史和法律人类学的异同。当时并不是很在意，只是略过一眼。如今真正读到法律人类学的代表性著作之一的这本《初民的法律》，才算是初步了解到人类学与法学结合的无穷趣味。读罢此书，除了对书中所描述的几种形式的原始法感到新奇有趣之外，对于法律人类学者们不辞辛劳开展田野调查、献身学术的精神尤感敬佩。同时，对于这样一种对我们中国法学界而言似还陌生的研究方法产生一些想法，又派生出对于概念和语言问题和世界法问题的一些思考。从而拼凑成这篇文章。
; 一、 法律人类学随想
; 1．发展回顾
; 17-18世纪，在自然法学派的主要观点，即“人类基于共同的理性，能够找到普遍适用的规则”这一说法占据着法学界主导地位的背景下，法国思想家孟德斯鸠(Montesquieu)却在其代表作《论法的精神》中指出,“法应该与国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势和面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后,法律和法律之间也有关系,法律和他们的渊源,和立法者的目的,以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。”①虽然N·卢兰认为，真正创立法律人类学的是梅因，②但是孟德斯鸠作为法律人类学的思想先驱者功不可没。
; “法律人类学研究在开始的时候，首先从一个完全特定的论点出发，——而这个论点在妥当性在今日当然已经动摇了。那就是，从人的统一的心理结构出发，认为人类在世界上到处并且在一切地域，也不论什么种族，归根结底都经历过同样的发展阶段。”③然而随着研究的深入，越来越多的法律人类学家发现，事实上对于纷繁复杂的人类社会而言，并没有一个适用于所有种族的通用的发展模式。现今所存的各种族之间的发展状态也是千差万别。而与之相应的“文化圈理论”又不能很好的解释不同民族在某些法律制度上为什么具有惊人的一致性。④比如本书中所列举的对于复仇问题的解决方式的相似性等等。也许是受孟德斯鸠把构成法律之基础的关系分为“必然关系”和“相对的和偶然的关系”的影响，法律人类学也出现了比较新的观点，那就是“类型性的诸因素（它们到处反复出现）和非类型性的诸因素对于一个民族的法律的形成总是共同地起作用的（科沙克尔Koschaker的观点）。因此根据科沙克尔的看法，发展的类型性诸因素不是如巴斯蒂安所说的‘元素思想’，亦即一种自然地一致的发展，而是历史的，即在一定的地理、社会和经济环境中一个人类集团，依照一定的统一的方法发展。而且法律的发展也是如此。但是这种类型性的发展由于非类型性诸因素（种族、特殊的能力、历史）的作用而出现偏向。因此人类学的法律研究首先必须考虑将类型性的诸因素同非类型性的偏向加以区别，而且只有做到这一点，才能正确地从至今生存着的原始社会诸民族的法律习惯推论出过去的原始法律。”⑤
; 在研究的目的这个问题上，我最为欣赏的是澳大利亚法律人类学者爱泼斯坦的看法，他认为，法律人类学的中心问题不是初民社会有无法律,而是在既定社会里争端产生的原因、方式以及解决手段。⑥这句话在下文还会继续加以讨论。此处暂且不表。
; 2．方法分析
; 田野调查的研究方法，可以获得大量的第一手资料，其真实性和说服力勿庸置疑。然而这样的方法也有其弊端。那就是需要投入大量的人力物力和耗费大量时间来进行实地考察。这甚至于要学者和研究人员付出毕生的精力。而在获得珍贵的资料后，意识形态上还要面对着一个重大的挑战，那就是处理这些材料时要保持怎样的心态的问题。
; 对此梅因在他的代表作《古代法》里说道：“我们所能知道的社会状态的雏形，来自三种记录——即观察者对于同时代比较落后的各种文明的记事，某一个特殊民族所保存下来的关于他们的原始历史的记录，以及古代的法律。第一种证据是我们可以预期的最好的一种。各个社会既不是同时并进而是按着不同速度前进的，因此确有这样一些时期，凡是受到有系统的观察习惯训练的人们，能真正有机会可以看到人类的幼年，并加以描述。”
; 但是问题就在于：“文明人对于其野蛮的邻人往往有一种傲慢之感，这就使他们往往明显地不屑于观察他们，而这种不关心有时更因为恐惧、因为宗教偏见、甚至就因为这些名词——即文明和野蛮——的应用而更加严重，这种文明和野蛮的分野常对大多数人造成了不但在程度上而且在种类上都有所差别的印象。……一些史料，叙述着民族的幼年，保存在档案中流传给我们的，也被认为由于种族骄傲或由于新时代的宗教情绪而被歪曲了。”⑦
; 梅因所言极是。然而我们是人而不是神，我们不可能苛求作者在选材和论述中能够去掉一切意识形态，能够绝对避免先入为主，以一个绝对客观的精神和态度来对待他的研究对象。当我们自己也做不到的时候，又怎么能够去苛求别人？因此，我认为仅从作者书中所用的“初民”、“文明”等用词中、以及目录的排序中断言和责备其“种族中心”主义和优越感恐怕有些求全责备了。毕竟我们读书的重点是从作者的论述中学习知识，掌握其研究方法，当然也要带着批判的态度，但却不宜过于苛刻。
; 二、 概念和语言问题
; 正如“爱情是人类永恒的话题”一样，“法律是什么”是法学界的永恒话题。然而这个问题是永远也说不清的。我们的难题就在于，明知道是不可能说清楚的，但在研究中又不得不先就自己所要说明的对象下一个定义。的确要承认，没有一个明确的定义，无论是实地考察还是在论述中都很不方便。本书第20页说道：“一个人无论从事哪个领域的研究，必须首先运用其在自身文化中所继承的语言工具和适当的概念名词。”但是在对原始法律的研究中，我们却不宜用在现代社会中已有的法律概念和专用名词去和初民社会里的规则进行简单的对照和生硬的套用。作者还引用了朱利叶斯·利普斯所告诫我们的：“如果我们用我们的一套法律术语，甚至在对有关原始部落法的事实进行简单的描述时，也会导致对原始法律制度的内容的歪曲。” |
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发表于 2018-7-23 22:43:22