2018移动电信服务合同中非正义格式条款的法律分析

5945316

　　论文摘要：
; 移动电信服务合同是经营者与用户之间发生的由经营者为用户用无线网络系统提供的以传递信息为主要服务内容的协议。移动电信服务合同属于服务合同，是一种典型的无名合同，《合同法》对该类合同没有明确的规定，应当适用《合同法》总则的有关规定和分则以及其他法律中最相类似的规定。
; 本文提出与信息产业部《关于规范电信服务协议有关问题的通知》中对电信服务合同的定义不同的主张，认为移动电信服务合即经营者与用户之间发生的由经营者用无线网络系统为用户提供的，以传递信息为主要服务内容的协议。
; 长期以来，移动电信服务合同中存在一个社会普遍关注的问题——非正义格式条款[1]。非正义格式条款与格式合同是一对孪生兄弟，随着格式合同在移动电信服务业的普遍应用，不可避免的出现在移动电信服务合同中，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式合同条款。移动电信服务合同双方当事人缔约能力的悬殊导致合同的主体不具有缔约平等性，非正义格式条款在移动电信服务业中多以行规的方式表现出来，充斥着我们接受移动电信服务过程的每个细节。而移动电信服务合同的特殊性，决定了其中非正义格式条款的诸多表现形式和法律特点是特有的，其最初的产生以及后来的长久存在都有其深刻的经济学根源，但是从法律规定的角度而言，我们应当从合同法角度摒弃形式上的“契约自由”，遏制“霸王条款”，实现实质上的“契约正义”。
; 关键词：移动电信服务合同；移动电信服务经营者；移动电信用户；非正义格式条款
              第一章; 引言
   1.1选题背景
   当今信息社会手机在我国的广泛普及，截至200年2月，全国手机用户月增长572.9万户，手机用户总量已经达到6.04亿户,成为名副其实的世界第一手机大国[2]。随着我国移动电信业的蓬勃发展，移动电信服务合同逐渐成为社会关注的焦点和移动电信用户投诉的热点，特别是对资费不透明、未订制某项服务却被收费、服务退订难、霸道的格式条款和个人资料受侵犯等问题，移动电信用户反映尤为强烈；另一方面，移动电信运营企业也面临着收缴欠费难等尴尬难题。
; 我国加入WTO以后，移动电信服务业必然和其他成员方一样都必须遵守GATS规则，因此不断完善移动电信相关立法、改善法律环境，完善相关的制度设计成为一个迫切的问题。只有这样才能跟上国际步伐，融合到全球经济之中。
; 1.2移动电信服务合同的涵义
; 国家信息产业部于2004年10月发布了《关于规范电信服务协议有关问题的通知》，该《通知》将电信服务合同定义为：“电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与电信用户之间的权利义务关系的合同。”根据这一概念，可以将移动电信服务合同定义为：“移动电信业务经营者为了重复使用而预先拟定的，规范与移动电信用户之间的权利义务关系的合同。”
; 但是，对于信息产业部《关于规范电信服务协议有关问题的通知》中电信服务合同的定义，笔者有不同的意见。这个概念存在以下几个问题：第一，这个概念当中隐含了一层意思，即所有电信服务合同都只能是格式合同。因为该定义中的直接用语“为了重复使用而预先拟定的”正是格式合同的典型特征。《中华人民共和国合同法》第39条第2款的规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”由此可见信息产业部的定义中隐含了所有的电信服务合同都是格式合同的意思。而这层意思存在的缺陷是致命的。虽然大多数的电信服务合同是格式合同，但是有些特殊情况是完全可以不用格式合同的[3]。按照信息产业部的定义，就使一切电信服务合同都归于格式合同之下，从而排除了非格式合同形式的电信服务合同，排除了电信服务合同的私法自治理念的存在。第二，这个概念是个伪概念，它根本就不具备概念的要求。作为概念，从逻辑学意义上讲，就是对事物的本质把握。概念的意义在于把此物与彼物区分开来。但是信息产业部的这个概念并没有揭示出移动电信服务合同的本质。第三，在定义方式上，这个定义违反了逻辑学上关于定义的禁止事项。电信服务合同的定义，最主要的是解释清楚“电信”的本质，然而根据信息产业部的定义，不仅没有解释清楚这个问题，反而又直接用了“电信”的字样，犯了典型的循环定义的逻辑错误。
; 笔者认为，应将移动电信服务合同定义为：经营者与用户之间发生的由经营者用无线网络系统为用户提供的，以传递信息为主要服务内容的协议。
; 需要指出的是，长期以来，规范电信经营者与电信用户之间权利与义务关系的合同、业务受理单、业务变更登记单等书面文件，均被称为“电信服务协议”。信息产业部发布的《关于规范电信服务协议有关问题的通知》也沿用了习惯的“协议”称谓。事实上，自70年代以后，“合同”的概念在我国就得到了广泛的使用，而“协议”已经很少有人采用。我国的民事立法也采用了“合同”之概念[4]。另外，“合同”概念更能强调双方的权利与义务关系，因此，将“电信服务协议”改称为“电信服务合同”更为合理。
   ; 第二章; 移动电信服务合同中非正义格式条款的性质及成因
; 2.1非正义格式条款的法律界定
; 格式合同，又称标准合同，是指由一方当事人预先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特点的合同条款[5]。早在l9世纪，格式合同就已经出现在西方的农业和手工业等领域。随着社会经济的发展，其运用范围越来越广泛。到了20世纪，格式合同已经是合同领域的一个普遍现象，并且深刻地影响着我们的经济生活。它以其交易的便利性和经济性适应了现代社会商品经济高度发达的要求，并且广泛作用于社会经济生活的方方面面。
  格式合同之订立不需要经过双方磋商的过程，对于大多数消费者是接受或者不接受的选择过程，并无多少意思自治发挥的空间。不过格式合同在实践中仍发挥着重要作用，因为对那些关系到国计民生的外贸、铁路、邮电、银行、保险等行业或部门，以及公用事业部门，只能实行有限制的竞争或实行垄断。因此，在一个相当长的时期内，在这些领域中必须实行标准合同[6]。同时，由于市场发展程度不够，一些产品仍然供不应求，从而形成卖方市场和经营垄断现象，这些都为格式合同的存在提供了基础[7]。
; 霸王条款与格式合同是一对孪生兄弟。随着格式合同的出现，霸王条款也就当然地出现在我们的经济生活中了。所谓的霸王条款，主要是指一些经营者单方面制定的逃避法定义务，减免自身责任的不平等的格式合同条款。笔者认为，霸王条款是指生产者或经营者在格式合同中规定的、违反公平、诚信等民法基本原则，通过免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利从而损害格式合同相对人合法权益的条款。移动电信服务业大量使用格式合同，其中容易引发纠纷的主要是合同中规定的一些加重相对方义务、限制相对方主要权利和减轻格式合同提供者责任的“霸王条款”。
; 2.2 非正义格式条款存在原因的经济分析
; 有学者认为，非正义格式条款之所以长期存在有两个原因：一是生产者和经营者处于垄断地位，消费者别无选择；二是信息不对称，消费者不知道可以选择什么。要解决这一问题，关键是要打破垄断，而要打破垄断则必须引入竞争机制。只要有了充分竞争，消费者就可以对其产品和服务进行自由选择。在这种情况下谁制定了非正义格式条款，谁就会失去消费者。果真如此吗?让我们理性分析一下，到底是什么催生了“霸王条款”?
; 1．机会主义者的“本性”是经济根源。著名经济学家亚当·斯密提出“人人为己”的基本假设[8]。而耶鲁大学的威廉森则在此基础上进一步提出“人人不但自私，而且一有机会就不惜损人而利己”。威廉森把人的这种“本性”称为机会主义[9]。从事交易的人，即经济学家所称的经济人，都是机会主义者。经济学家认为，在经济活动中，经济人是完全理性的。也就是说，他们在从事经济活动的过程中一定会进行成本收益的分析。由于市场经济的存在，市场主体的法律地位是平等的，所以从理论上来说，市场主体之间的交易行为不会是不平等的。但由于经济人（经营者）都是完全理性人，都是机会主义者，所以都会利用自己拥有的一切有利条件尽可能地维护自己的利益，甚至不惜以各种手段损害经济活动相对人的利益[10]。于是，在通过格式合同进行交易的经济活动中霸王条款就出现了。我们知道，格式合同是预先订立、未与协商、且其内容是不容更改的。格式合同的制定者或是提供者作为市场行为人是机会主义者，在经济行为中他总是追求自己交易效益的最大化。基于这一前提，他们在订立格式合同时，不会不优先考虑自己的利益，在优先考虑自己利益的前提下，难免会损害到交易相对人的利益。
; 2．基于垄断形成的强势地位是关键因素。企业的强势地位主要是基于其垄断而形成的，并且企业的这种强势地位也主要是相对于消费者而言的。相对于强大的企业，消费者总是处于弱势地位。格式合同的制作者或者提供者多是垄断组织，而这些垄断组织凭借其强大的经济实力和广泛的社会影响造就了自己的强势地位，使其与一般的消费者之间处于一种形式上平等而实质不平等的地位。
; 首先，强势地位使企业垄断格式合同的制订与提供成为必然。企业基于其垄断地位和经济实力形成了相对于消费者的强势地位。在利益最大化的前提下，他们总是尽可能地简化交易环节，降低交易成本；于是，企业就大量地使用格式合同。正是由于企业的强势地位，才使它垄断了格式合同的制订与提供。不论是垄断企业还是自由竞争企业，他们都可以凭借自己在市场中的地位，制订和提供格式合同。于是，基于他们机会主义者的“机会主义”本性，总难免在合同中订入损人而利己的条款[11]。
; 第二，企业垄断格式合同的制订与提供为订入霸王条款提供了必要条件。格式合同是企业为了重复使用而预先制订，在订立时未与协商且不容更改的合同。它是生产者或经营者为了方便交易，降低成本而使用的一种合同形式。这决定了格式合同是生产者或经营者独家制订和提供的。于是，格式条款的提供者完全可以依自己的意志，写入其认为对自己有利的条款或内容。这其中有真实披露产品或服务的信息，有隐瞒缺陷的信息，还可能有完全是虚假的信息。没有反映产品或服务真实情况的信息必然地会损害消费者的利益。但是，主动权在提供方，消费者对此即使有异议，也无济于事。所以说，格式合同制订与提供的垄断，排除了双方达成合意的可能，因此成了霸王条款产生的必要条件。
; 第三，强势地位造成信息不对称，这种信息不对称为订入“霸王条款”提供了可能。通常情况下，生产者和经营者对自己提供的产品或服务具有的特点、优点和缺陷都是非常清楚的。他们在订立合同条款时，总是有意地强化自己产品的优点和创新之处，同时也总是有意地回避或隐瞒其产品或服务的不足之处。而对于消费者来说，他只能主要地通过格式合同了解产品和服务。在这种情况下，消费者很可能以假当真，以次当好，以劣当优。在这种情况下，消费者只能是“待宰的羔羊”，永远也成不了“上帝”。
; 第四，强势地位使消费者缺乏选择性。在没办法知悉合同内容不公平、不诚信的情况下，消费者不会拒绝交易。但是即使在明知合同内容有失公平、有失诚信时，消费者在很多情况下也是不可能拒绝交易的。首先，我们不能拒绝消费。我们需要衣食住行，我们需要抚养子女，赡养长辈，我们也需要参加社会活动，等等，哪一项都需要借助市场交易而得以实现；其次，市场不允许我们选择。不管是在完全垄断的市场中，还是在完全自由竞争的市场中，或是在垄断与自由竞争混合的市场中，消费者通常是不能选择的，因为在格式合同下的交易，产品和服务通常具有独占性或干脆就是同一行业使用的是相同或相类似的格式合同。或是由于某种企业具有独占性，或是由于各企业使用类似的契约条款，消费者实际上并无选择的余地。正是基于上述原因，格式合同中霸王条款的存在，甚至在某一时期泛滥就成了必然逻辑。
   ; 第三章; 我国移动电信服务合同中非正义格式条款的类型
; 在实践中，移动通信业务是用户投诉的一个热点，移动电信用户与移动电信服务经营者之间的矛盾时有发生。面对处于强势一方的经营者，用户往往处于弱者的地位。这种差别在合同订立过程中移动公司提供的入网协议中，表现非常明显。在移动电话入网协议中，不公平的格式条款远非一个。下面以有关移动通信客户服务协议中的格式条款为例，对移动电话入网协议中的“霸王条款”进行实证分析。
; 3.1 提供者免除自己责任、加重相对人责任
; 1．移动电信服务协议中规定双方责任不对等
; “因SIM卡保密不善、密码被他人获取而产生的相关责任由乙方承担。”该条款片面强调了用户的责任，而没有规定经营者的协助义务。因为移动电信服务是一种技术性较强的服务，并且必须依赖于移动电信服务经营者的网络才能进行。如果发生SIM被盗、毁损、灭失等情况时，只要用户及时向经营者进行了通报，则经营者有协助并防止用户损失的扩大的义务，协助义务是移动电信服务合同中移动电信服务经营者的一项附随义务。应当认为，如果SIM卡被盗，在用户及时通知经营者并请求协助，移动电信公司应当及时采取协助措施，如限制该卡号通话等。否则，因为移动电信服务经营者怠于履行协助义务而造成的损失应当由经营者承担。