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摘要: 文章研究了美国工程担保制度。美国各州有施工留置权法律，以保证工人和供应商有优先受偿权。承包商必须提供合同保证担保给业主，包括一份100%合同价的履约担保，一份100%付款担保，附加一年保修期，但无须以其资产反担保给担保公司。担保人有责任为业主及承包商完成工程。美国这种制度值得我们借鉴。
关键词: 工程担保; 工程拖欠款; 施工留置权; 米勒法案; 履约担保; 付款担保
1791年，美国马里兰州议会颁布了Mechanics' Lien (本文译为"施工留置权") 法律，将建设工程物之担保作为业主支付担保，开创了现代工程担保的历史。
1894年，美国国会颁布了赫德法案 (Heard Act)，开创了承包商履约保证担保的历史。
1935年，美国国会以米勒法案 (Miller Act) 取代了赫德法案，开创了承包商付款保证担保的历史。
2002年，美国国会在公共法律107-217中废除了米勒法案，并重建了一个工程担保新法案。
1791年至今的200多年来，美国工程担保制度日趋完善且独具特色，世人称之为"美式担保"。
本文阐述了美国工程担保的历史、特点、工程担保审查、保证担保行业现状，米勒法案的发展历程以及21世纪的美国工程担保新法案，并比较分析了我国工程担保当前存在的问题，提出了战略性对策建议。
1 施工留置权法律的历史背景
1776年，北美洲13个英国殖民地的人民在费城宣布独立。1789年，带领美国人民赢得独立战争胜利的华盛顿 (George Washington,1732-1799) 被选举为美国首任总统。经多方磋商，华盛顿选择了弗吉尼亚州和马里兰州之间的波多马克河畔的一块面积为100平方英里的荒芜之地作为新首都，称为哥伦比亚特区。该地正好处于当时13个州的中央，南北人口大致相等。
1791年4月，华盛顿力排众议，批准了法国建筑师皮埃尔·L·朗方少校的新首都规划设计。朗方的规划以仁金斯山的国会大夏为中心，气势宏伟，一般街道宽100英尺 (约30.5米)，主干道宽达400英尺。在当时以马车为主要交通工具的人们看来，这么宽阔的道路实在大而无当；而要建设如此宏伟的新首都，非国力所能承受。当时美国人口不足400万，而当时正处于乾隆 (1735-1795在位) 盛世的中国也无如此宽阔的道路。
为鼓励人民参与建设新首都和免除其后顾之忧，负责筹建新首都的国务卿托马斯·杰斐逊(Thomas. Jefferson, 1743-1826，美国《独立宣言》起草人，第二任副总统，第三任总统) 与其密友詹姆斯·麦迪逊 (美国宪法之父，第四任总统) 引用古罗马法，倡导赋予工程参与者留置权。在他们的力劝下，1791年新首都所在地马里兰州议会颁布了第一个施工留置权法律。假如联邦政府拖欠工程款，被欠款的人可依法留置和拍卖政府工程。这样一来，社会上拖欠工程款的情况很快就归于消失。
1800年，平地而起的美国新首都落成，为纪念1799年逝世的华盛顿，命名为华盛顿哥伦比亚特区。
2 美国施工留置权的特点①
与动产留置不同，不动产施工留置权采用登记制。除了承包商，与业主有间接合同关系的工人、供应商、分包商也有留置权。不管是业主还是承包商的原因，债权到期后，债权人可在不动产登记机构登记留置权，直至付款及赔偿解决为止。如果业主拒绝付款或已无偿付能力，留置权人可依法拍卖不动产以清偿欠款。
3 赫德法案的历史背景
19世纪下半叶，电力的应用引发了第二次工业革命，到19世纪末，美国建筑业进入了迅猛发展时期。当时，成为承包商无需任何特殊的教育和经验背景，组建公司的成本也很低，大量劣质承包商使公共工程失败的比率急剧上升。为规范建筑市场和促进建筑业的健康发展，1894年8月13日，美国国会颁布了赫德法案，规定承接联邦政府工程的承包商必须提交一份履约保证担保，并以法人保证担保取代了个人保证担保。
4 米勒法案的历史背景
第一次世界大战后，美国经济高速发展，出现了许多大型基建项目，例如1931年建造的103层的纽约帝国大夏。由于工程承包层次越来越复杂，工程款沿合同链流动时经常遇到各种障碍，工资、材料款、分包款经常不能得到按时支付从而导致大量留置索赔，以至业主可能要付两次工程款。承包商和分包商亏损或破产甚至卷款而逃时，往往留下一堆烂帐让业主去赔付。
为最大限度免除政府责任和保护公共利益，1935年8月24日，美国国会以米勒法案取代了赫德法案，在赫德法案的基础上增加了承包商付款保证担保。随后，美国各州也制订了本质相同而条款略有差异的类似法案，统称为小米勒法案 (Little Miller Acts)。
施工留置权法律规定，发生留置权登记后，业主可向不动产登记机构提交一份保额为留置索赔金额100%以上的第三方保证，同时解除留置权登记。承包商付款担保提交给业主，事先在不动产登记机构登记备案，工人、供应商、分包商的留置索赔也就变成了对承包商付款担保的索赔，从而保护政府工程免受留置。
5 米勒法案的要点
米勒法案经过多次修订。上世纪末，该法案规定，联邦政府10万美元以上任何建筑或公共工程的施工、改造、维修，签约前承包商必须提交两份保证担保:
(1) 一份履约担保，保额通常为合同价的100%；
(2) 一份付款担保，保额等于由合同条款确定的可能付款的总额且不得低于履约担保的保额。
米勒法案规定，履约担保包含承包商纳税的保证，政府合同官还有权另行增加履约担保和付款保证。
上世纪，米勒法案的付款担保保护与承包商有直接合同关系的第一级分包商和供应商，以及与第一级分包商有直接合同关系的第二级分包商和供应商。
本世纪，付款担保保护向工程项目提供了劳动或材料并与承包商或一位分包商有合同关系的任何人。
米勒法案规定，付款担保的最后一步索赔程序是诉讼，这表明保证担保并非见索即付的无条件信用证；索赔人有举证责任，担保人有调查和拒付的权利，但败诉时要承担由此增加的赔款，包括律师费和利息。债权人可在一年内向工程所在地联邦地方法院提出诉讼，但与承包商无合同关系的债权人必须在最后一次工作或供料后90天内向承包商递送书面通知，附上索赔证据副本，使承包商可在诉讼发生前处理分包商拖欠事件。承包商一般也会要求分包商提交分包合同的保证担保。
6 连带履约责任和完工保证
履约担保是保证承包商按合同条款完工。如果担保人不能保证工程完工，其赔付金额可达合同价100%而不是仅赔付承包商的违约金，因此，如果承包商不能有效履约，担保人就会立即采取果断措施，包括：
(1) 向承包商提供技术、经济、管理等支持，包括提供流动资金或银行贷款担保，使其可以正常履约。
(2) 承包商出现危机时，直接向分包商提供技术、资金、管理等支持，以免承包商失败导致工程失败。
(3) 安排业主同意的新承包商按原合同继续履约。
(4) 担保人亲自接管工程，自己承担承包商或分包商的角色，继续完成还未完成的剩余工程。
(5) 向业主支付担保的罚金总额，终止担保。
由于银行只能从事连带债务责任担保而不能从事连带履约责任担保，美国禁止银行从事工程担保业务。
7 工程担保审查
为预防担保损失，担保人不但要掌握大量客户资料，还要掌握各种调查公司提供的排名、信用等级、分析报告等资料，并且要对承包商进行详尽调查，全面评估其综合素质、信用状况以及盈利能力、债务承受能力、举债经营能力等指标，从而做出正确的承保决策。担保审查内容可概括为4C：Character (资格)，Capacity (能力)，Capital (财力)，Continuity (连续性)。前三个Ｃ是传统标准；"连续性"是近年引用的新标准，主要考察承包商的企业战略、企业文化、长期经营与可持续发展计划等，以免其高层人员的更替而影响其履约能力和信用。工程担保审查的部分典型资料如下：
(1) 最近3年以上经审计的财务报表和税务报表；
(2) 公司股东的个人财务报表；
(3) 银行授信额度证明，银行家的地址、电话；
(4) 组织系统图,包括主要雇员的职责和详细履历;
(5) 股权简述和公司人员接续计划的详细内容；
(6) 现有工程，包括合同价、收益率、担保书；
(7) 已完成的工程，包括合同价、完工日期、收益率，担保书和评价结果，业主、分包商、供应商、建筑师、工程师的姓名、地址、电话及其推荐信或证明书；
(8) 拟定的计划，包括项目的类型、规模、利润；
(9) 如实填报一张有近百个问题的承包商调查表。
签发担保书时双方还要签署赔偿协议。发生赔付后，担保人有权向承包商追还代赔款。担保人还会审查施工合同条款，拒绝承保风险过大和不公平的合同。
8 工程担保的"反担保"问题
与银行保函不同，工程担保书并无反担保之理。反担保造成资产积压，不利建筑业发展，并降低了承包商的财力和履约能力，甚至使本来合乎资格的承包商变成不合资格。况且，如果担保人不保证承包商能够履行赔偿协议，又如何保证承包商能够履行施工合同？
未能通过担保审查的承包商可能会提出以股东或第三方资产作为反担保，以提高其财力和信用额度，力求获得担保，但担保人会大幅度提高保费。如果以自有资产反担保，这就使本来不合资格的承包商变得更加不合资格，并损害了现有工程担保人的潜在利益。
当前我国工程担保的关键问题就是高额现金反担保，例如投标担保的反担保高达100%，履约担保的反担保高达30%以上，保修担保的反担保高达50%。这样一来，施工企业将无资金可用，以至政府不得不限制保额，例如投标担保保额不得超过80万元人民币，履约担保保额普遍为合同价5%～10%。出现这种情况的原因在于各地普遍规定担保人无条件见索即付，担保机构无权调查索赔事件和拒绝赔付，以至不得不要求承包商提供高额现金反担保，而担保机构本身也缺乏合资格的专业人员从事工程担保审查和对抗索赔。
必须指出：银行保函并非真正意义的工程担保书而是债务担保书，有反担保和见索即付的国际惯例；但100%现金反担保的银行保函只是"存款证书"而已。
还须指出：在反担保之下，买方信用证是合理的而卖方保函是不合理的，因为卖方既要投入生产资金又要以自有资金反担保，导致了双重负担。显然，反担保是反生产力的，有违工程担保的原理和宗旨，这也是美国禁止银行从事工程担保业务的原因。由于无反担保，担保人有调查权，而索赔人有诉讼权和举证责任。
美国保证担保与银行信用证的比较见本文附录A。
9 美式担保的优点
美式担保的总保额高达合同价200%且无反担保。一旦工程失败，担保人将遭受重创，因而工程担保审查极其认真、严厉和彻底，以至一位承包商能够提交担保时，大家就可以相信他已经符合了独立第三方非常苛刻的审查条件和评价标准。工程担保审查也就取代了政府的施工资质审查和投标资格审查，从而杜绝了腐败，这正是美式担保为世人推崇之所在。在美国，工程担保审查称之为资格预审 (Prequalification)。另一方面，高保额也提高了担保人的保费收入和风险承受能力。
100%合同价的付款担保可保证清偿承包商违约或亏损或破产或工程坍塌重建而欠下的工程债务。业主根本无须理会中标价是否低于成本。报价过低的承包商也难以找到担保人。而我国推行最低价中标的最大障碍就是难以解决中标价过低可能导致工程烂尾的问题。 |
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发表于 2018-7-23 22:24:17