2018信息、自由心证和法律判决对社会规范的影响

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　　　关键词： 信息/自由心证/社会规范
　　内容提要： 自由心证是现代法官判断证据证明价值的一种制度原则，彭宇案的判决使社会上产生了对使用自由心证原则的许多争论。本文从信息经济学的角度论证了案件判决中为提高案件判决的效率，有必要使用自由心证制度。同时，为保证案件判决的公平、公正，自由心证原则的使用也受到来自法律、自由心证保障体系和法官（法院）间的竞争及社会规范的制约，这些制度安排能有效的约束法官任意使用自由心证原则，确保案例判决的公正、公平。在文章的最后，论证了法官判决对社会规范的影响，认为，案件的判决结果会改变人的行为预期，从而改变社会规范。
　　一、引言：来自彭宇案的问题
　　2007年7月，南京的一位老太太将青年彭宇告上法庭，称对方撞倒自己，要求其赔偿十几万元的损失。彭宇则称自己好心帮助那位老太太，将她扶起送她去医院，却反被诬。彭宇称，2006年11月20日，他在公共汽车站好心扶起老人，并送其去医院。不想，受伤的徐老太太及家人得知胫骨骨折，要花费数万元医药费时，一口咬定是彭宇撞了人，要其承担医疗费。被拒后，老人向鼓楼区法院起诉，要求彭宇赔偿各项损失13万多元。2007年9月5日，南京市鼓楼区法院对这宗各有各说法的“疑案”作出了一审判决，法院认为：小伙子的见义勇为一说缺乏事实证据，不予采信。依据公平原则，判决小伙赔偿老太各项损失45876.36元。
　　这是一场侵权赔偿诉讼，适用的是“谁主张谁举证”。换言之，在这个案件中，只要老太太不能证明小伙子撞了她，小伙子对老太太的摔倒就无需承担任何责任。然而，受理该案的南京市鼓楼区人民法院认为，从常理分析，他与老太相撞的可能性较大。如果彭某是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒老太的人，而不仅仅是好心相扶；如果彭某是做好事，根据社会情理，在老太的家人到达后，他完全可以在言明事实经过并让老太的家人将老太送往医院，然后自行离开，但彭某的行为显然与情理相悖（判决书见“民事判决书（（2007）鼓民一初字第212号”）。
　　法院的判决结果与公众的反应形成了很大反差。网友几乎一边倒相信并支持彭宇，并感慨现在好人难做。南方日报、北京青年报等国内几十家媒体在第一时间对本案的判决进行了质疑，并对本案之判决对社会信用和正义之负面影响给予了极大的忧思[1].
　　质疑和争论还在继续下去，焦点集中于为什么在法律判决中要使用“自由心证”，如何保证“自由心证”下之判决的公证性和合理性，法官判决对社会信用（正义）等社会规范具有什么样的影响等方面。
　　二、自由心证
　　自由心证是指法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。自由心证这一定义完全是相对于证据评价的另一种方式法定证据而言的。法定证据是指法律预先对认定案件事实所需要的证据和证据的证明力作出规定，法官运用证据和对证据证明力的判断受到法律的约束。自由心证与法定证据是在诉讼活动中，法官判断证据证明价值的两种不同制度。
　　自由心证与法定证据的根本区别就在于：自由心证将选择和适用经验法则的权力委之于法官，使法官根据每个具体案件证据情况的不同而作出妥适的判断。相反，法定证据制度则以法律的形式预先将个案中应当适用的经验法则加以规定，以排斥法官作出选择的自由。两者各有所长，亦各有所短。对自由心证制度而言，将事实判断委由法官依据其学识经验自由进行，由于没有既定规则的束缚，有利于适合个案中的具体情况，作出妥当的事实认定，但是其缺陷就在于容易导致法官的专横；对当事人举证而言，也因事实认定的不确定而不易进行证明活动。法定证据制度则刚好相反，从当事人举证的角度说，只要当事人的举证履行了法定的方式，符合法定的前提条件，那么其主张的事实即为无争议的事实，就足以排除对方当事人对争议事实真假的异议或者是法官的疑问，不论法官是否确信当事人主张的事实，必须依据法律的规定作出事实判断。
　　审理案件强调自由心证，并非纵容法官进行恣意的判断，而是必须以案件审理中的资料为基础。在大陆法系国家，自由心证的主要内容表现在以下几个方面：
　　1.对证据的证据能力由法官作出判断。在自由心证原则下，当事人提出的证据是否具备证据能力一般由法官进行判断。原则上，一切的物和人都可以作为证据方法来利用，所以，提起诉讼后就纷争事实制作的文书，甚至传闻证言都具有证据能力。另外，对违法收集的证据只要没有显著侵犯他人的人身权也可以用来作为证据[2] .
　　2.对证据之证据力的自由评价。自由心证要求法官对证据价值可以作出自由评价，这意味着除了一些个别情形外，原则上法律不对各个证据的价值作出规定，而是交由法官依据自由心证原则借助经验则自由进行判断。法官对某一证据的评价既可能作出有利于该证据提出者的判断，也可能作出有利于对方当事人的判断，这种情形被称为“证据共通原则”。
　　3.根据间接证据进行推定从而认定案件事实的自由。在民事审判中，直接证据当然能够直接证明案件的主要事实。当不存在直接证据而无法直接认定主要事实时，可以通过间接证据对间接事实的证明来加以认定，而在间接证据也不能认定间接事实的情况下，可以基于证据对间接事实进行推理来完成对事实的认定。因此，关于间接证据与间接事实是否有关联，间接事实与直接事实是否有关联等问题，完全委之于法官借助经验则作出自由判断。
　　4.对辩论全部内容进行考量。辩论的全部内容也能够成为证据原因（所谓证据原因，是指法官在认定主张事实真实时，对其形成心证发生作用的资料或情况） .辩论的全部内容是指在通过口头辩论呈现的资料中，剔除证据资料后所有的其他资料。如，当事人或代理人辩论的内容；通过法官的释明处分获得的资料；当事人或代理人的陈述态度；攻击防御方法提出的时期；对证据调查不合作的态度等等，这些事项均可以成为法官认定事实的基础。
　　5.内心确信的前提是法定的证明标准。法官通过自由心证认定案件事实时，只有达到内心确信之程度才可以作出判决，而内心确信的外在表现就是法定的证明标准。在大陆法系国家这种证明标准为“高度盖然性”，即法官通过自由心证形成的判决，只要是一个有理智的、清楚了解生活情况的人都不会对其产生怀疑。高度高然性虽然不是“绝对的客观真实”，但已经接近客观真实，或者说这种标准接近客观真实的数值趋近于无限大。
　　三、效率：信息不完全、法律不完备与自由心证
　　法律的首要功能是保证效率，也就是说，如何使整个社会的蛋糕变大（或使社会成本最小）。衡量一个法律是否合理的首要标准是效率标准，而不是分配标准。[3] 法律判决原则同样也要符合效率标准。如果一种判决原则为保证公平、公正而不惜付出巨额的成本来诉讼、取证、争辩，旷日持久，那么对于社会来说是一种净损失，因为公平、公正都是相对的，没有绝对的公平、公正，如果为追求绝对的公平、公正而牺牲太多的效率，对于社会来说也是一种不公平、不公正。故法律的判决原则必须在公平与效率间进行权衡和取舍。在司法判决中影响效率的因素主要是信息不完全和法律的不完备。而在自由心证和法定证据之间的取舍也是源于信息不完全和法律不完备下的效率衡量。
　　1.信息不完全下的效率追求。信息不完全是指主体决策所依赖的信息在主体之间的分布上不均匀、在需要获取的总量上不充分或者在与客观真实之间存在偏差，具体表现为信息不对称、信息不充分和信息不准确这三种情形。在现实的任何人类活动中，信息不完全普遍存在，而且获取、整理和加工信息都需要付出成本即信息成本。由于信息成本的存在影响着信息的传播，使信息不对称成为必然。同时，主体对其决策所需要的信息掌握得不充分、不准确的问题也是现实地和普遍地存在的。这些原因将导致资源配置的非帕累托效率。
　　在法律判决中主要存在两类信息不完全，第一类是对作用于案件的自然客观知识认识的不完全。这类不完全是一种常态，源自于人类对自然界知识的匮乏和对自然作用机理的无知，要改变这种状态需要很长时间，需要人类知识的不断积淀和传播。要缓解此问题的影响，就需要法官们加强有关知识的学习、加深对相关作用机理的理解，但学习是旷日持久和成本高昂的，更优的可替代的方法是寻求专业人士（机构）的帮助，由他们来对其作用机理进行观察、分析、鉴定和解释。但即便这样，要探究每一件案件的每一细节，找出所有影响案件的自然因素，成本也是巨大的。由于法院（甚至社会）拥有的资源是有限的，必须把这些有限的资源进行效率最高的配置，故更可取的办法是在案件的某些方面利用已有的经验、逻辑和知识储备甚至直觉来进行判断，以节约信息（知识）不完全所引起的成本，增加案件判决效率。
　　第二类的信息不完全，主要是当事人及第三方相互间的信息不对称。信息不对称会引起逆向选择和道德风险，从而带来效率损失。①逆向选择（adverse selection）。由于行为的不可观察性和不可验证性，在案件审判中就会出现逆向选择行为。逆向选择在案件审判中是指占有私人信息（证据）的当事人会尽量提供（甚至造假）对自己有利的信息（证据），而隐瞒或毁灭对自己不利的信息（如杀人灭口或毁灭现场），这就会产生两个结果，一是真实信息（证据）太少，而是虚假信息（证据）太多。即便有第三方的证人，证人也可能隐藏某些真实信息。这就导致法官的工作量和工作难度大大增加，法官（法院）必须花大量的时间、资源来界定信息的真实性和获取有利于案件公正判决的更多的信息。加上证明案件事实的证据往往不是一证就能证明全案的事实，许多证据仅仅能证明案件的某个事实片段，其证明作用还要在与其他证据的联系中才能得到体现，故证据证明力的判断要结合各种不同的证据来进行综合认定。面对着诉辩双方提供的各种各样真伪难辨的证据，法律不可能对这些证据一一作出规定，更不可能预先设定其证明力，只能由法官对这些证据的证明力进行自由判断，利用自由心证原则来以节省法院和法院有限的资源和时间，从而保证案件审理的效率。②道德风险（moral hazard）是指一旦法官采用法定证据原则，犯罪的一方就会想方设法阻止法官或法院取得有关其犯罪的证据，从而加大法官的审判难度；或当事人就会利用法官的情感脆弱区和意志薄弱区，甚至不惜贿赂、收买法官，使判决失去公平性。故在审判时，法官必须同时采用法定证据原则和自由心证原则，以保证案件审判的效率。
　　2.法律的不完备使得法官需要采用自由心证原则来提高案件审理和判决的效率。契约是一组承诺的集合，这些承诺是当事人在签约时作出的，并且预期在未来（契约到期之日）能够兑现。契约最核心的内容在于，它的条款是状态依存（state-contingent）的，对未来可能发生的自然状态中参与者可以采取的行为作出规定，并规定了参与契约各方基于可确证信息的最终结算方式。所谓完全契约，是指这些承诺的集合完全包括了双方在未来预期的事件发生时所有的权利和义务。但现实中是不存在完全契约的，现实中的契约都是不完全的。在给定当事人风险偏好中性、信息对称以及当事人可以进行事后再谈判这三个假定后， Hart 认为有三种因素导致契约的不完全性[4]：①未来是不确定的，在复杂的、十分不可预测的世界中，人们不能预知将来会发生怎样的或然事件；②即使人们能够预测到或然事件，也很难找到一种语言在契约里加以清晰地描述，并写明当事人各方在各种状态下的权利和义务；③即使双方能将自己的意思在契约里写明白，在契约出现纠纷的时候，第三方，比如说法院，即使能够观察到双方的状况，也很难对双方的实际状况加以证实，从而强制加以执行。法律作为一种契约，本身也是不完备的。这种不完备性体现在法律不能预测未来可能发生的所有事件，不能对每一件事件中当事各方应当承担的法律责任进行完全的写明，即使能写明，由于信息的不对称和知识的不完全，还有行为的不可验证性和观测行，在发生纠纷时也难以就每一事件加以证实。由于法律的这种不完备性，使得法官在审理和判决案件时，就不能完全依赖法律条款或根本没有法律条款可以依赖，如果不采用自由心证，所有的判决都有依赖法律条款，可能案件拖个几年甚至几十年都无法判决，因而需要法官按照过去的案例、已有的惯例、来自社会规范的价值观、自已的经验和理解来谨慎的使用自由心证原则以使案件判决的效率得以提高。
　　四、公平：约束自由心证使用的制度安排
　　自由心证在保证效率的同时并不必然代表公平、公正的减少甚至是丧失，自由心证也并不意味着法官可以任意地以其意志或对案件的理解又是甚至是曲解来判决，它的使用并不是不受约束。现代自由心证要求法官在恪守法律规则的基础上，从理性和良心出发，通过自己的知识、经验、道德以及这种心理状态去认识具体案件，做出公平、公正的判决。自由心证原则在使用中要受到以下制度安排的约束，从而保证了其使用中的公平和公正。
　　1.自法律的限制：
　　①证据失权规则对自由心证的限制。当今许多大陆法系国家在证据提出方面采用证据适时提出主义，这样一来，是否在法院或法律规定的期间内提出证据便具有重要意义。当然，逾期提出的证据并非绝对失权，在一些特定情形下，允许对该规则进行相应的修正，但这只是例外。对于当事人在规定的期间外提出的证据、原则上法官不得赋予其证据能力的规定。
　　②书证优先原则对自由心证制度的限制。在大陆法系国家的民事实体法中存在着关于书证优先的规定，不过，即使其规定在实体法中，但书证优先原则仍然是一项证据规范。目前，在德国、法国、日本等大陆法系国家中，书证优先原则正在受到一定的限制，对其设置了相应的例外规定，但在法官审理案件时， 只要不符合例外情形， 必须适用该原则。