2018法要素之我见

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　　「关键词」法要素；法概念；法规范；法规则；法原则
; 自从约翰。奥斯丁提出法是命令、义务和制裁的三位一体的理论以来，对法要素的讨论便成为法理研究的重要内容。罗斯柯。庞德认为，法是由律令、技术和理想三种要素组成。赫伯特。哈特认为，所有发达的法制都有一套规则，可分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则。罗纳德。德沃金认为，法除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分。中国学者关于法要素的讨论也观点众多，或认为，法一般由法律概念、法律原则、法律技术性规定和法律规范四个要素构成（沈宗灵）；或认为，法的要素包括规则、原则和概念三种基本成分（张文显）；或认为，法是由概念、原则和规范所构成（王果纯）；或认为，只有法律规范才是法的最基本的细胞，原则只是原则性规范，概念只是定义性规范（孙国华）。这些看法都有道理。我的看法是：法要素应该包括法概念、法规范和法规则。规则是规范的依据，规范是规则的显现，原则只是更基本的规则。概念是依据规则而表述规范的逻辑单元。
; 法概念是有法意义的概念。法概念对于法的生成、法的运作和法学研究都具有重要意义。只有借助法概念，立法者才能立法，才能产生法制度，才能生成法律文本；只有借助法概念，司法者才能对社会事件进行法的分析，做出司法判决，执法者才能顺利执法行政；只有借助法概念，民众才能认识法律，认识法制，认识司法，认识宪政，从而更好地遵法守法；只有借助法概念，法学研究者才能描述、评价和探究法律问题、法制问题和法治问题。法概念可分为法律概念、法制概念和法学概念，也可分为涉人法概念、涉事法概念和涉物法概念，确定性法概念和不确定性法概念，或者是一般法概念和部门法概念。一些法概念由社会生活概念演化而成，如婚姻法中的父母、子女、夫妻、结婚、离婚、怀孕、分娩、同居、虐待等概念，应该是从社会生活中演化而来。而婚姻制度、家庭暴力、离婚诉讼、直系血亲之类的概念，离生活概念就比较远一些。当然，一些法概念因其特别常见常用，也很可能又演化成为生活概念，如婚姻自由、计划生育、土地承包。另一些法概念来源于科学技术概念。如，科学技术进步、交通运输、邮电通信、地质勘查、建筑安装、经济效益、社会效益、经济信息、技术信息、环境信息、学科前沿、基础性科学、研究课题、计算机信息系统、电子网络等概念，本来都是科学或技术概念，因法制建设需要而转化成为法概念。中国当下的法概念更多的是源于对他国法概念的移植。如，刑法、民法、商法、私法，权限、权益、权利、义务、民主、自由，领土、领海、领空、国际，宪法、国体，社会、集团、组织、单位、社团、法人、公民、身分，交通、生态、企业、生产、劳动、计划，资本、工业、商业、金融，经济、经费，交换、分配、动产、不动产，公债、国税、国库、出口，勤务、强制、拘留、公诉、法庭、出庭、审判、公判、警察、看守等概念，都是日本人以汉字拼词译介西方法制的法概念，然后中国学界政界又从日本引入。
; 法规范应该是约定俗成或明文规定的社会行为标准，是法对各类法主体的权利、义务、责任等的具体普遍意义的具体规定。法规范的这种对法主体的权利、义务、责任等的规定，在成文法国家主要是通过法律确定的。所以，一般来说，中国法学界讨论的法规范，主要是指法律规范（另应有法制规范）。法律规范应该具有对于法制的指导性、执法司法的可操作性和规范标准的确定性。关于法律规范的逻辑结构，学界又有不同的看法。三因素说认为法律规范由假定、处理、制裁三部分构成。但“制裁”难以包容法律规范可能带来的肯定性结果或奖励性结果。于是经过修正的三因素说认为，法律规范由假定、处理和法律后果三因素构成。另有一种二因素说干脆认为，法律规范由行为模式和法律后果两因素构成。我认为，法规范的关键性因素是标准。实际上法律的本质就是法的标准。构不构成违约、侵权或犯罪，构成重罪、轻罪还是违警罪，有无责任能力，应该补偿、赔偿还是追偿，应该罚款、罚金还是罚没财产，需要保护、保存、封存还是查封，属于民事、刑事还是行政，应该留滞、拘留还是逮捕，应不应立案、起诉或审理，可判拘役、徒刑还是死刑，该监外执行、保外就医还是监内惩罚，……法律规范依据标准而确定，法律规范确定的是一系列标准。