2018法律文化的语义、语境及其中国问题

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　　　内容提要　法律文化的概念具有独特的含义,是指特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念。法律文化与文化和法律制度既有联系又有区别。法律文化可分为内行法律文化与外行法律文化、官方法律文化与民间法律文化、主流法律文化与非主流法律文化、本土法律文化与外来法律文化以及传统法律文化与现代法律文化。在当代中国法治的发展中,法律文化与法律制度之间以及不同法律文化之间存有冲突,我们应采取新的路径整合这些冲突。
　　关键词　法律文化　语义语境　中国问题
　 上世纪80年代末,伴随中国学界对文化问题的特别关注、深入讨论和激烈争论,作为舶来品的“法律文化”一词不无神秘地开始在法学界走红。于是法理学、比较法学和法律史学领域的许多学者纷纷上阵参与讨论,颇有言必称“法律文化”之势。①然而如同其他时髦的热点问题讨论一样,“法律文化热”没有维持多久就开始降温。当然,法律文化的话语在中国仍然延续了下来,并在许多著述中频繁出现,由于学界对法律文化的含义及其语境缺乏明确的界定、深入的探讨和系统的阐释。因此,人们常常感到这个概念虽然不无新奇,但有些模糊不清、大而无当、空泛无力和华而不实。本文首先尝试界定法律文化概念的语义,分析法律文化概念的语境,阐释法律文化的类型并揭示其内在的复杂性,最后探讨当代中国法治发展过程中所面临的法律文化问题。
　 一、法律文化的含义与语境
　 无庸讳言,“法律文化”的概念源于西方。托克维尔在《论美国的民主》一书中所使用的“民情”②一词就包含了法律文化的意蕴,只不过“民情”的含义更广一些。在西方,首创“法律文化”一词的是美国学者劳伦斯·弗里德曼。他在《法律文化与社会发展》一文中最先提出并界定了法律文化的含义。他认为,法律文化是指“与法律体系密切关联的价值与态度,这种价值与态度决定法律体系在整个社会文化中的地位”③。根据他的解释,这种“价值与态度”涉及的问题是:“律师和法官的训练方式如何?民众对法律有何想法?团体或个人是否愿意求诸法院?人们为何求助于法律职业者、其他官员或仲裁者?人们是否尊重法律、政府以及传统?阶级结构与法律制度的运用与否之间存在着怎样的关系?正规社会管理手段之外还有哪些非正规方式?哪些人喜欢哪些管理方式,为什么?④”弗里德曼后来对法律文化的含义有一些变通的表述,如“法律文化是关于法律体系的公共认知”,“法律文化是一般文化的组成部分”等,但总体上他坚持了这个概念的基本含义。他在后来的许多论著中继续拓展法律文化的研究,并取得了重要成果,成为西方在法律文化领域中最具有影响力的学者。
　 根据弗里德曼的解释,每种法律体系,无论是特定民族、国家的法律体系还是世界性的法律体系,都由三部分组成,一是法律规则得以运作的架构,如政治体制和司法机构等;二是法律规则本身;三是称之为法律文化的法律价值和态度。⑤弗里德曼认为,美国等现代西方法学具有“律师思维”的倾向,过分重视法律体系前两部分内容,而忽视法律文化之维。弗里德曼的法律文化概念主要就是针对这种倾向,强调观念之法的重要性。人们通常从广义文化的角度把文化分为三个维度,即器物之维、制度之维和观念之维。与此相应,作为文化的法律现象也可分为器物形态之法(如监狱、警车、刑具以及法袍等)、制度形态之法和观念形态之法。在弗里德曼的法律体系概念中,前两部分内容可归入法律制度的范畴,而器物之法是与法律制度密切关联的法律设施,也可归入法律制度的范畴。⑥这样,作为广义文化范畴的法律主要是指制度之法和观念之法,法律文化则是指观念之法,即人们的法律价值和态度。这种观念之法深植于人们的意识之中,直接影响人们的行为和活动,进而对于制度之法的存在和运作具有重要的影响。同时,弗里德曼的法律文化概念关注民间“活法”,看重生活中实际运作的法律,而不是书本上黑纸白字的法条。这种视角认为,社会中具有实效的法律远不止正式的法律制度,还包括生活中非正式的法律,后者的实际作用有时比前者还要大。非正式的法律与法律文化密切关联,常常表现为法律文化,例如作为习俗形态之法就是如此。从总体上看,弗里德曼从法律社会学的角度强调法律文化的概念,意在抵制美国法律过分技术化和形式化的倾向,并试图纠正西方法学中流行的法律实证主义的偏颇。他认为,法学家不应迷恋法律职业者的花拳绣腿和雕虫小技,而应关注社会公众的法律态度和生活中的“活法”。
　 通过阅读弗里德曼有关法律文化的著作不难发现,他所关注的是以美国为代表的现代西方法律文化,对于传统的法律文化和非西方的法律文化很少涉及。因此,他的法律文化概念主要强调法律的观念维度和公众维度,很类似我们使用的法律意识概念,对于法律的历史之维和文化之维关注不足。值得注意的是,梅里曼提出的法律传统概念在一定程度上弥补了这种缺陷。梅里曼认为,法律传统是“关于法律的性质、关于法律在社会与政治体中的地位、关于法律制度的专有组织和应用以及关于法律实际或应该被如何制定、适用、研究、完善及传授的一整套植根深远、并为历史条件所制约的观念;”“法律传统将法律制度与它只是其中一部分的文化联系起来。”⑦由于梅里曼的法律传统概念也强调观念因素,埃尔曼在《比较法律文化》一书中讨论法律文化概念时,便顺理成章地引用了这个概念。⑧但令人遗憾的是,埃尔曼并没有对这个概念的独特之处进行深度发掘和具体分析。相比之下,梅里曼的法律传统概念除了强调法律传统的观念之维,还突出强调法律传统的历史之维和文化之维。在梅里曼看来,法律传统视域中的法律观念具有深远的历史根基,它的变化受到历史条件的制约;法律制度并不直接与文化相联,而是通过法律传统与文化联系起来。但是,梅里曼对法律传统概念的理解有些过窄,法律传统除了法律观念之外还应包括法律制度。
　 为了适当理解和确切把握法律文化的概念,我们需要对弗里德曼的法律文化概念和梅里曼的法律传统概念加以改造和整合。法律文化概念的核心是法律观念,这种观念通常是特定历史的产物并与文化密切关联。当然,笔者不想在法律文化概念上持一种本质主义的立场,排斥多元化的理解。任何人都有权界定法律文化的含义,换言之,任何人都不应垄断对法律文化概念的理解。但是如果人们对于一个概念的理解歧异过大,就会导致“同名异义”式的自说自话,从而会影响有效的讨论和沟通。因此,学术共同体在采用一个新概念时非常重视对于概念的“正名”,力求对特定概念的基本含义达成某些最低限度的共识。因此,对法律文化概念予以“正名”并非是一种毫无意义的学术游戏。在界定新概念的含义方面,我们虽然没有绝对的标准,但毕竟有一些相对的标准,否则就会陷入“公说婆说”各有理的相对主义。这种标准大体包括以下考量:我们在使用新概念时是否赋予了它不可替代的独特意蕴;我们使用新概念是否有助于进行新的论证和得出新的结论;我们使用新概念是否有助于学术范式的转换和方法论的创新。如果对上述问题的回答都是否定的,那么我们使用新概念的实质意义不大。　
　　　法律文化最初是指观念之法,即特定社会中的人们对法律的认知、价值、态度。但随着这个概念逐渐流行广泛传播,学界对这个概念逐渐形成了不同的理解。纵观国内外关于法律文化概念的讨论和运用,人们除了把它作为观念之法,还有几种流行的理解。第一种常见的理解是把法律作为文化的组成部分,因而在范围上包括全部法律现象。按照这种理解,一切法律现象都是文化,法律现象等于法律文化。例如英国的拜尔就对法律文化做广义理解,认为它包括全部法律现象。⑨在中国,这种对法律文化宽泛理解也十分流行。实际上,这种广义上的法律文化概念仅仅适用于描述初民社会中法律与文化的关系。在其他类型社会中,尤其是在现代社会中,法律开始从文化中分离出来,具有自己相对独立的边界,如果把一切法律现象都作为文化,无法区别法律与其他社会现象。显然,将法律笼统地归之于文化的范畴,并用法律文化来指称所有法律现象,虽然从宏观文化的角度来看并无不妥,但是这种理解显得过于宽泛,无助于我们具体分析法律与文化之间的关系。
　 第二种常见的理解是把法律文化等同法律传统。法律文化通常是法律传统的产物,因而有些人在这两个概念之间划了等号。这种理解表面上看似乎顺理成章,但深入分析却会发现其中存在一些问题。广义的法律传统通常是指不同文明、民族或国家在历史中形成的独具特色的法律体系,这种法律体系包括法律制度和法律观念两大要素,与文化密切关联。法律传统可以指一个国家的法律体系,也可以指几个国家具有共同特征的法律体系,后者恰是比较法研究的对象,许多冠以“比较法律传统”的著作实际都是对世界上重要的法律体系进行比较研究。在人类法制文明的发展中,不同文明、民族或国家形成了不同法律传统。就它们与当代法律的关系而言,大体可以分为六种情形。第一种是彻底灭亡型,其中最明显的例子是古埃及法律传统,它无论是在制度还是在观念层面都彻底退出了历史舞台,成为了“法律史博物馆的遗产”。第二种是原封未动型,太平洋岛屿或非洲某些部落法律传统就属于这种类型。在全球化的浪潮下,这些传统法虽然很难抵制现代法的“侵袭”和“污染”,但仍然顽强地存活下来,成为了初民社会之法的现代活标本。第三种是暗度陈仓型,典型的例子是英国普通法传统,它在未受根本触动的情况下实现了传统与现代的成功转换,至今仍然表现出强盛的生命力。第四种是洗心革面型,典型的例子是法国法律传统。法国的法律传统在大革命中受到了巨大冲击,并被革命后的现代法取而代之。法国的现代法虽然继承了以罗马法为源头的大陆法传统,但在形式、内容、精神以及价值上都对传统实现了新的超越。第五种是新旧混合型,许多伊斯兰教国家的法律就属于这种类型。在19世纪中叶以后,一些伊斯兰教国家被迫进入了法律现代化的过程,从西方了大量现代法律制度,对传统法律制度进行了改革。但与此同时,它们在宗教和婚姻家庭等领域保留了传统法律制度,并在当代的伊斯兰发复兴运动中恢复了许多传统法律制度,由此形成了传统法律制度与现代法律制度同时并存的局面。第六种是喜新恋旧型,以当代中国的法律状态为代表。清末以来,中国在制度层面断然放弃了传统法,并以从西方和前苏联引进的法律取而代之,但传统法律文化仍然在很大程度上支配和影响着人们的观念和意识。由此可见,法律传统的情形十分复杂,有些已然灭亡,有些部分灭亡,部分存活,还有些延续至今。当我们把延续至今的法律传统(如英国法律传统)笼统称作法律文化,那就意味着我们把某些现行的法律制度也归入法律文化的范畴,这无论如何也显得有些怪异。另一种思路是根据不同的法律传统区别对待,即把已然成为历史的法律传统称作法律文化,而对于延续至今的法律传统,仅仅将其观念之维称作法律文化。这种区别对待的做法无法保持法律文化含义的同一性,会引起理解上的混乱。因此,法律文化概与法律传统概念之间虽然密切关联,但仍有必要加以区别。可行的思路是用法律文化意指法律传统的价值和观念之维,而不涉及其制度之维。
　 第三种常见的理解是把法律文化等同于法律意识。狭义的法律文化概念在含义上确实与法律意识的概念相近,但两者仍然存有一些差异。首先,法律意识可以指特定人群的法律心理,也可以指社会成员个体的法律心理,而法律文化是个集合概念,通常是指群体的法律价值和观念,个体的法律意识并不能构成一种“文化”。其次,法律意识通常处于隐蔽的状态,不易发现,但法律文化却往往具有自己的形态和符号,例如当人们看到西方教堂中的庄重婚礼、穆斯林妇女脸上的神秘面纱以及印度寡妇在熊熊烈火中的勇敢殉葬,直接想到的是法律文化而不是法律意识。
　 第四种常见的理解是把法律文化视为一种解释方法。当然,从文化的角度研究和分析法律,同运用经济、政治以及其他解释的方法来解释法律一样有其价值,但是“文化”的含义过于宽泛,其本身就需要解释。有人早就指出,将“本身需要解释的词语”用作解释的前提在方法论上是颇成问题的。⑩此外,这种进路虽然有助于理解法律的文化意蕴,但却会忽视经济和政治以及其他偶然因素对于法律的影响。关于法律文化含义的讨论还有其他各种各样的观点,~11我们无需详细列举。总而言之,笔者认为,我们只有从法律观念的角度理解和界定法律文化的概念,才能避免对这个概念的泛化和滥用,才能使得这个概念具有分析上的可操作性。现在,笔者试将法律文化的概念简洁表述如下:法律文化是指特定社会中植根于历史和文化的法律价值和观念。为了深入理解这个抽象的概念,我们有必要将它置于特定的关系与语境中加以阐释。
　 法律文化的概念由“法律”与“文化”两个词语组合而成,这本身就暗示了法律文化与文化的密切关联。人类社会所以需要规则,是因为社会存有冲突,包括身体、精神、利益和价值等冲突。然而,存在冲突仅仅是规则产生的动因,并不必然会导致规则的形成,只有人们对于如何解决冲突形成了应然的价值判断标准,规则才能形成。~12文化恰是这种应然价值判断标准得以形成的基础和源泉,在传统社会尤其如此。这样,作为规则的法律便与文化存有内在的关联。法律与文化的联系程度和方式并无一定之规,通常因不同的社会类型而异,甚至在属于同一类型的社会中,其差异也往往很大。一般来说,在初民社会中,社会的分化程度较低,各种社会现象交织在一起,法律与宗教、道德、习惯和巫术等规范、价值或仪式混合在一起,彼此没有明显的界线。~13鉴于此,许多人类学家不得不把初民社会的各种现象笼统地归于“文化”的名下,从整体上进行观察和思考~14。从这个意义上讲,初民社会中的法律与文化几乎浑然一体,水乳交融,只有从功能的角度,我们才可把某些社会现象视为“法律”。在国家产生后至现代社会开始前这个阶段,伴随社会的复杂化和各种要素的不断分化,法律现象开始从文化中分离出来,相对具有了自己的某些特征,法律文化与法律制度也开始分离,前者表现为观念形态,后者成为结构化的体制。在那个阶段,法律与文化以及法律制度与法律文化之间有时会有冲突,当某个国家要求来自异质文化的居民遵守本国法律制度时就会出现这种情形。但是在多数情况下,法律与文化以及法律制度与法律文化之间保持密切的联系。通常的情形是,文化直接作用于并型塑法律文化,法律文化与文化密不可分, 往往是文化的副产品。法律文化把文化的基本价值和主要精神传送到法律制度中去,并型塑制度。因此,法律文化是法律制度与文化发生联系的中介。法律制度作为一种外显的规范性结构,它是法律文化的产物,又反过来又规范作为观念形态的法律文化,由此两者形成了互动关系。正是在这个意义上,弗里德曼才认为“文化建造结构”,“结构模式透露出根本的态度”,同时“反过来作用于态度”。~15在传统社会,文化为法律制度提供合法性的基础,决定法律制度的价值取向和发展方向,并将作为规则载体的法律制度锻造成价值和意义体系。因此在传统社会,法律制度是法律文化的价值载体,并进而是文化的价值载体。在研究传统社会的法律时,我们只有潜入特定的文化中去,才能发现特定法律文化的形态、意蕴和价值,才能发现特定法律制度的精神、气质和底蕴,才能发现特定社会中法律与非法律的边界(当然也取决于我们对“法律”含义的界定)。例如,当我们研究传统中国、印度、阿拉伯国家以及中世纪西方的法律制度时,只有分别对儒家文化、印度文化、伊斯兰教文化以及基督教文化的基本精神和主要价值进行深入探讨,才能理解上述法律文化的精神和意旨。当然,这并非旨在主张“文化决定论”,轻视经济、政治以及其他因素对于法律的影响,而是意在强调指出,在传统社会中,文化对于法律的价值和精神具有强烈和深远的影响。现代以还,由于社会高度分化,法律开始形成一个独立的系统,呈现出脱离文化的倾向,法律制度也呈现出脱离法律文化的态势,由此法律制度、法律文化以及文化之间的关系发生了变化。
　 就法律的内部结构而言,法律制度与法律文化的关系尤其重要。法律制度主要由三部分组成,一是法律的器物形态,即监狱、法庭和刑具等法律设施。二是法律的组织形态,如立法、执法和司法等机构及其人员。三是法律的内容形态,即法律规则、原则和程序等。法律文化对于法律制度的价值取向具有重大影响。不同国家法律制度之间的差异往往源于法律文化的差异,例如在离婚制度上,中国古代实行的是“七出”、“三不去”制度,古代伊斯兰教国家实行的是“三休制”,中世纪西方实行的是禁止离婚制度,这些制度差异恰是不同文化背景下法律文化的体现。法律文化对于法律制度的运行也有重大影响,由于法律文化的差异,许多相同和类似的法律制度在实践中往往大异其趣。例如在近代的法律改革中,土耳其采用了瑞士的民法,埃及照搬了法国的民法,中国移植了德国的民法,但这些外来的法律制度都很大程度被本土的法律文化所消解,远没有产生它们在本国那样的效果。一般说来,一个社会中的法律制度与法律文化越协调一致,法律制度的运行效果就越好。因为在这种情况下,法律的内在精神与法律的规则形式融为一体,法律制度与法律文化高度契合,法律规则不再是一种外迫的工具,而是一种内信的价值,由此遵守法律将成为人们的自觉行动。反之,如果法律制度与法律文化相互冲突,法律制度就得不到人们的认同,书本之法会名存实亡,而观念之法则会是名亡实存。正是在这个意义上伯尔曼才强调法律信仰的重要性,才认为20世纪的西方法律面临着危机,才冀望通过对实证法学、自然法学和历史法学的整合走出困境。~16法律制度的变化相对容易,立法者可以在短时间内实现法律制度的除旧布新,但他们无力通过命令改变人们的法律文化,法律文化的变化相对缓慢。在许多社会,传统的法律制度废除之后,传统的法律文化却往往继续存在。例如中国现行法律制度规定了一夫一妻制度,但从揭露出的官场腐败黑幕显示,许多高官和富商都存在“包二奶”的违法行为,这种变相纳妾的现象实际上就是中国传统法律文化的体现。当然,法律制度除了某些纯技术性的规则,也常常潜含着某种价值和精神,它的存续和运行无疑会对人们的法律文化产生潜移默化的影响,在现代社会,法律制度对于法律文化的影响尤其显著。例如布兰肯伯格的实证研究表明,如果把民事诉讼率作为法律文化的指标,有关数据显示德国的民事诉讼率远远高于荷兰,前者呈现出“好诉”的法律文化,后者呈现出“避讼”的法律文化。令人不解的是,这两个国家的主流文化基本相同,它们的经济和政治体制以及工业化的水平也大致相同,那么法律文化为何会有这样的差异呢?他经过深入分析发现,法律文化的这种差异主要是法律制度的差异所致,即荷兰的法律制度安排不鼓励人们诉诸法院,替代性纠纷解决机制的存在使得人们更倾向通过非诉讼的途经解决纠纷,而德国的制度安排具有激励人们诉诸法院解决纠纷的导向。~17由上可见,法律文化与法律制度相互影响,它们之间的具体关系取决于其他诸多变量,因情境而异。