2018立法不作为基本理论研究

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　　　摘要：立法不作为是立法者负有宪法上的立法义务而没有履行该义务的一种现象，一般说来它有三种表现形态，各种形态的立法不作为会产生不同类型的法律漏洞。立法不作为的成立要件有二：一是立法者受宪法委托负有制定法规范的作为义务；二是存在立法者不履行其立法义务的情形。在宪法解释机关运用释宪权来对因立法不作为所造成的宪政秩序顺畅运作的障碍进行补救时，必须遵守因释宪权与立法权在权力划分基础上的界限而受到的限制。
; 关键词：立法不作为 宪法委托立法者 释宪权
　　一、前言
; 一般而言，人们都是以法律的规定来判断某种行为是否是侵权行为，并以其作为获得救济的依据，问题在于，当立法者由于某种原因未能制定法律而侵害公民权利时，受害者遭受的损害如何获得补救呢？自十九世纪末以来，在国民主权观念基础上所创设的立宪国家中，立法机关担负着艰巨的立法任务。随着现代国家经济和科技的迅猛发展，需要立法加以规范的事项日趋增多。作为人民代表的立法者受宪法委托[1]① 对国内诸多事项负有立法义务，纵使通过授权立法而将部分事务授予给行政机关为之（法律保留者除外），也并未因此而减轻立法者的重任。加之立法机关本身各方面条件的限制，① 常常无法有效地开展工作，从而进一步加剧了立法者的负担。在很多情况下，立法者所通过的法案之间往往互不协调，甚至彼此冲突。所有这些情况都会不可避免地造成这样一种现象：立法不作为。② 这种现象既滞阻了宪政秩序的顺畅运作，又易使人民的宪法权利遭受侵害。我们认为，在强调运用法律武器来保护公民权利的同时，还必须重视立法不作为对公民权利侵害的问题，因此，加强立法不作为的研究具有重要的理论和实践意义，这已经成为一个亟待解决的课题。限于篇幅，本文仅对立法不作为的概念和表现形态、成立要件及其补救等基本理论问题作一初步探讨。
　　　　
; 二、立法不作为的概念及其表现形态
; 立法不作为（Legislative inaction，又可译为立法懈怠或立法怠惰），是指立法者负有宪法上的立法义务而没有履行该义务的一种现象。这一概念主要包含两个方面的含义：一是立法者负有宪法上的立法义务。立法者之所以负有立法义务，是基于宪法委托的要求。由于宪法的原则性和概括性特征，宪法条文需要立法作为之后方能达到一个“规范宪法”的功能，亦即才可成为一部现实的宪法，因此它必须委托立法者将其付诸于法律之中以实现其目的。“宪法委托并不是一个单纯对立法者的一种政治或伦理呼吁，而是一个有强制力的、法拘束性的义务” 。[2]二是立法者没有履行宪法所委托的立法义务。具有羁束性的宪法委托要求立法者积极地制定法律（尤其是执行性法律），因此，若立法者不制定法律或不完全地制定法律，就不仅是一种失职，而且是对宪法课予的义务的违背，都属于没有履行立法义务。
　　
; 一般来说，立法不作为的表现形态有以下三种：一是由于立法事务的繁杂，立法者无法在适当时间内完成其立法义务，造成整个法规范秩序的不圆满，即社会上存在需要法律加以规整而没有恰当法律规范予以规整的事件，致使其他国家机关在行使权力时发现存有法漏洞而无法可依，或公民宪法权利无法得到实现。这又可分为两种情况：（1）立法者一开始就未履行立法义务而形成的法漏洞，此为自始漏洞；（2）立法者已经履行立法义务，但由于社会经济、技术发展等原因发生了立法当初未预见到的变化而形成的新的法漏洞，此为嗣后漏洞。
　　
; 要注意的是这里所称的“法漏洞”与以下所称的“法律漏洞”有所区别，此处“法漏洞”是指由于法律对应予规整的范围未作规定，以至欠缺必要的法律制度，从而造成整体法秩序的不圆满性。此外，司法裁判在特殊情况下可以于个案之中填补“法律漏洞”，但基于法治国原则所包含的权力区分原则，“法漏洞”只能由立法者而不能由司法者来填补。[3]
　　
; 二是立法者虽制定有法律，但由于立法信息资源的缺乏或不准确、或者立法者自身预测和判断能力的限制，对某些问题无意识地未做规定、或误认为规定了但实际上并未规定，从而形成法律漏洞，此为无意识漏洞。由于该漏洞的存在，其他国家机关在适用该法律时产生了疑难和歧异，立法者亦无法适时地制定出法规范来予以填补，而需要有权机关来排除此疑难。
　　
; 第三种形态是立法者有意识地未做规定时所形成的法律漏洞。这并非立法者故意违反宪法委托的立法义务，而是立法者基于时事变化的需要，使行政机关或司法机关在从事法律适用时，能有现实适应能力所预留的自由裁量空间，从而形成法律漏洞，此为有意识漏洞。这种类型的立法不作为可视为不可归责于立法者的情况，这以立法者使用不明确的法律概念、以及授予其他国家机关以裁量权的方式表现出来。
　　
; 以上三种形态中，第一种形态和第二种形态的立法不作为是由于客观因素的限制，立法者在主观上无法克服的情况下造成的漏洞，故这可统称为客观漏洞；第三种形态是立法者主观上有意所形成的法律漏洞，故这又可称之为主观漏洞。而第二种和第三种形态的立法不作为尽管都是在有法律规定情况下而出现的法律漏洞，但由于产生漏洞的原因不同，前者属于客观漏洞，后者属于主观漏洞。①
　　
; 三、立法不作为的成立要件
　　
; 根据立法不作为的定义，立法不作为是基于立法者违反宪法所委托的作为义务而产生的，易言之，立法者因作为义务的违反，造成宪法所欲实现的任务无法达成，甚至侵害到公民的宪法基本权利。因此，要考察立法不作为的成立要件，首先需了解宪法是否课予立法者以作为义务？从实证宪法来考察立法不作为，还必须考虑宪政法律秩序的需要是否对立法者构成了一种作为义务？基于以上问题意识，我们认为立法者因宪法委托而产生的作为义务一般有以下几种情况。
　（一）宪法的明示性委托 这是指宪法明文课予立法者为一定的立法行为。这包括宪法未作规定的法律制度，如宪法第三十一条对特别行政区的法律制度未作规定，而是明确委托全国人民代表大会以法律规定之；① 也包括宪法已作了原则性规定，要求立法者作更详细具体的规定，如宪法关于人民法院、人民检察院的组织已经做了原则性的规定，但明文要求立法者对这些原则以法律予以详细具体的规定。② 这些明示性宪法委托使立法这承担着具有强羁束力的立法义务，如果没有立法者制定该法规范，则宪法的任务就无法得以落实，这种委托不仅使立法者获得了制定法律的权力，更是立法者制定并公布法律的一种宪法义务。
　　
; 明示性宪法委托又可分为两类，一类是定期限的明示性宪法委托，即宪法明确要求立法者必须在一定期限内立法；另一类是未定期限的明示性宪法委托，在这种情况下，宪法虽未课予立法者必须于一定期限内立法，但以强制性用语如“应当”或“由法律规定”等要求立法者制定相关法规范。因此，宪法虽然课予立法者以作为义务，但由于并未指出立法者的立法时限，故其对立法者的羁束力相对于前一类而言为若，立法者具有一定的立法裁量自由，可以根据自身对社会经济等各方面的判断作出何时立法的决定。在宪法发展史上，这两类明示性宪法委托中前一类甚为少见，③ 后一类较为普遍，它们的共同特征在于，宪法都明确地课予了立法者具有宪法羁束力的立法义务，因此具有较明确的宪法指令性质，即使在立法者享有一定立法裁量权的情况下，也不得因此权力的存在而违背其宪法义务。
  （二）宪法的隐含性委托 这是指虽然宪法并未明文课予立法者为一定立法行为，但根据宪法核心理念及宪法之最低保障的需要，立法者必须将其具体化而负有的义务。立法者之所以因隐含性宪法委托而负有立法义务主要是基于以下两个方面的认识。
　　
; 一是宪法核心理论。现代宪法的正当性理据在于，它是人民基本权利的保障，并以人民的福祉为归依，这是宪法核心理念之所在，如宪法所规定的人民主权原则、人权保障原则、法治原则等。宪法核心所涵盖的不仅是宪法原则，还包括宪法价值内涵与决定，换言之，也就是民主、共和、法治国原则、自由民主宪法秩序及人民基本权与人性尊严等。[4] 依德国联邦宪法法院在1958年的“吕特判决”中的看法，德国基本法第一条所规定的“不可侵犯的基本权利”建立了一套“客观的价值秩序”，宪法对基本权利的效力作了“原则性的强化”，立法者由此获得了行动方针。[5] 根据这套“客观的价值秩序”，产生了以下一系列基本原则，基于人民的自我决定，依照多数决原理，在自由平等的程序中制定法律，形成一种法治统治的基本秩序，以排除任何形态的暴力及恣意统治，特别是生存及人格自由发展的权利、国民主权、权力分立、责任政治、依法行政原则、司法独立原则等等。[6] 卡尔·施米特认为这些原则是宪法的核心，不可以宪法修改的方式予以否定，[7] 对立法者具有“辐射作用”。它们均具有宪法委托义务的性质，该义务要求立法者将其内容经由法律实现于宪法秩序之中。例如《选举法》的制定，正是宪法关于公民选举权和被选举权这一宪法核心规范对立法者“辐射作用”的结果，宪法的人民主权原则由此获得了实证化，公民亦由此法律规定正当地成为宪政法律秩序运作的主体。
    二是宪法制度具体化的需要。宪法规定并保障国家的各项重要制度，但它本身又不可能将这些制度作出具体详细的规定，而是课予立法者对这些制度加以细化，从而成为立法者的宪法义务，如宪法关于财产权以及文化教育制度、关于民族区域自治制度、关于司法制度的规定等等。将这些宪法制度课予立法者加以具体化，立法者不得消极地排除这些制度或使其空泛化，相反要求立法者积极地通过立法程序来形成具体明确的制度内容。