2018文本、结构与立法原意——“人大释法”的法律技艺

5083532

　　 ;本文分析了香港回归以来全国人大常委会对香港基本法三次解释中所采用的法律解释方法，包括文本解释、结构解释和立法原意解释等。文章强调“人大释法”在娴熟地采用这些法律解释方法时对法理学说的运用。文章指出，在居港权案中， 特区终审法院与人大释法在法律解释方法上的分歧主要在于确定体现立法原意的权威本文的过程中， 究竟是采取程序主义的形式审查， 还是实质主义的意图推定，这不仅是法律解释方法的不同， 而且是法理学说和政治立场的不同。在此基础上， 文章批评了立法者不适宜解释法律的流行偏见， 呼吁将基本法纳入到国家宪政体制中来理解。    ;    关键词　人大释法　香港基本法　文本解释　结构解释　原意解释    ;    一、问题的提出    ;    香港回归祖国后， “一国两制”从理论构想变成了活生生的政治现实，这一切都是在香港基本法这个宪法性法律文件基础之上建构起来的。“一国两制”的实施离不开基本法， 由此， 就产生了一种现象， 即无论是涉及中央与香港特区的关系问题还是特区自治范围内的问题，最终都可能演变成基本法问题。其中， 围绕基本法解释产生的分歧、对话、协商与斗争， 是香港回归以来最为突出的政治议题， 也是最重要的法律问题之一。    ;    香港回归以来， 全国人大常委会对基本法共进行了三次解释(下文简称“人大释法”) ， 每次释法都会受到部分香港人， 尤其一些法律界人士的质疑。这背后的原因十分复杂，最主要的可以归结为两条。一是他们对香港在“一国两制”下实行高度自治做了简单化的理解， 认为“高度自治”就是中央只负责驻军和外交， 而其他事务都应属特区自治范围内的事务。因此，尽管基本法明确规定了人大解释基本法的权力， 但他们不愿承认这种权力， 不愿意认同中央的政治权威。二是香港法律界人士普遍接受英国的普通法教育， 坚持“立法者是糟糕的法律解释者”的信条，认为法律的解释权应当属于法院， 而不能由立法机关行使， 因此他们对全国人大常委会解释基本法的规定存在心理上的接受障碍。    ;    围绕基本法解释权展开的争议， 典型地反映了“一国”之内“两制”之间的不同，尤其是内地的大陆法传统与香港的普通法传统之间的不同。从制度安排的现实看， 人大释法已成为香港特区法治的重要组成部分， 这是不可改变的法律现实； 但从制度运作或权力行使的过程看，如何从法理学上强化人大释法的合理性和正当性，如何完善人大释法的机制以增强释法的稳定性和可预见性， 才是具有真正意义的问题。迄今为止， 内地官员或两地法律专家对人大释法有两种法理学辩护。第一种可以称为“强硬派的政治辩护”。这种辩护基于国家主权理论，主张人大释法是国家主权的体现， 全国人大常委会是最高国家权力机关， 人大释法是宪法赋予的权力，否定人大释法就是在挑战中央对香港的主权权威。老一代法学家， 如内地的肖蔚云、许崇德、邵天任和吴建以及香港的基本法草委邬维庸等，基本上是从这个理论立场进行辩护的。第二种可以称为“温和派的法理辩护”。这种辩护在主权理论的基础上， 进一步借助法理学上的法系理论， 强调大陆法传统中立法机关释法具有天然的正当性，香港回归之后香港的宪政秩序发生了转化， 其普通法格局必须接受大陆法传统， 基本法的制定本身就是大陆法传统的体现， 由此香港法律界必须接受这种“新宪政秩序”。 正如全国人大常委会副秘书长乔晓阳所言：香港实行普通法，而且是英国式的普通法； 内地实行成文法， 而且是中国特色社会主义的成文法， 两地法律差异如此之大， 在共同面对基本法这部既是全国性法律又是香港宪制性法律时， 不可避免地会对其中某些条文的含义产生意见分歧？？如果我们没有一种新的法治观和新的思维方式，就很难正确看待和处理好两地间的一些法律意见分歧。大陆年轻一代的法学家， 如内地的王振民、饶戈平以及香港法律界的陈弘毅、梁爱诗和谭惠珠等基本上采取这种温和的法理学辩护。        ;    从香港回归以来人大解释基本法的三次情况看，对人大释法的法理学辩护的理论范式经历了从政治辩护向法律辩护的转型。这种转型并不意味着主权理论不重要， 而是由于主权理论并不能完全解决问题。法治国家的基本标志就是主权的行使应当受到法律的约束，因此人大释法必须有规可循， 有正当的程序等。由于人大释法程序不同于司法解释程序， 这自然需要两种法律传统进行对话沟通。这种对话将难以妥协的政治立场问题转化为可以沟通的法律技术问题，从而将需要长期解决的人心回归这个深层的政治认同问题悬置起来，通过法律技术层面的沟通和对话， 成功减少政治对抗产生的震荡， 并在法律技术的基础上达成新的政治共识。更为重要的是， 它将民主与专制、法治与人治之类的等级制政治话语，转化为普通法传统和大陆法传统两种地位平等的不同法律传统， 由此在整个话语体系上强化了人大释法的正当性。然而需要注意的是， 这种话语转化在强化人大释法正当性的同时，也在无形中强化了两种法律解释方法的对立， 即所谓人大释法基于大陆法传统， 强调立法原意的解释方法； 而特区法院基于普通法传统， 强调字面意思的解释方法。这种简单化的理解实际上掩盖了人大释法和特区法院释法的实际情况，遮蔽了人大释法中包含的复杂、丰富的法律解释技艺。本文正是要从法律解释的具体方法入手， 探讨人大释法所采用的法律解释方法及其潜在的宪政意涵。    ;    二、结构索引与原意补充    ;    在三次人大释法中， 关于补选行政长官任期的“4 ·27”释法是最晚的一次， 也是最成熟的一次。说它“成熟”， 不仅是指技艺更为精巧， 而且是因为在整个法律解释过程中，在程序上做了许多完善。比如， 前两次释法都是在人大释法之后才公布全国人大常委会对有关解释的说明并与香港各界人士进行座谈， 而在这次人大释法之前， 全国人大常委会法工委就以发言人发表谈话的方式提前公布了有关法律解释的内容，而且提前就释法涉及的法律问题与香港社会各界人士进行座谈， 寻求共识。为此， 我们首先从分析这次人大释法的法律技艺开始。    ;    (一) 结构解释与条款索引    ;    2005 年3 月10 日， 香港特区行政长官董建华向中央人民政府提出辞呈， 12 日中央政府批准董建华辞去行政长官职务。就在当天，特区政府政务司司长曾荫权就按照基本法的规定开始署理行政长官。基本法规定“行政长官任期五年”， 而董建华的任期从2002 年开始，于三年后的2005 年辞职。那么， 新当选的行政长官的任期究竟是完整一届的五年任期， 还是完成两年的剩余任期呢？这就是所谓的“二五之争”。    ;    法律既然用文字来表达， 就假定文字能够表达立法者所要表达的内容，尽管是否能够准确表达一直是可争论的。立法者选择什么样的文字， 某种程度上取决于立法者希望哪些受众接受法律。拿破仑在制定法国民法典时， 确立了明确的原则， 即法律应当尽量简单，用浅显易懂的文字来表达， 因为他期望这部法典如同圣经一样成为每个老百姓的读物。德国民法典的起草则注重于严谨的结构和严格的专业术语， 从某种意义上说， 这是给民法学家起草的，这样的法律必须借助专业的法律共同体的解释才能理解， 这部法典也因此称为“法学家法”。两部法典的不同表述风格， 意味着对这两部法典的解释方法也不同， 对法国民法典也许要从大众能够理解的字面表达含义来理解，而对德国民法典就只能从专业术语角度来理解， 按照所谓的“解释共同体”的理解来解释。尽管如此， 按照人们都能够理解的、法律文字最表面浅显的含义进行解释，实际上对法院构成直接的约束力，减少法官进行法律解释的恣意和任性， 因此， 字面解释一直是法律解释的首选方法。按照这种解释方法， 主张补选行政长官的任期为完整一届的五年任期是有道理的。因为基本法第46 条明确规定： “香港特别行政区行政长官任期五年， 可连任一次。”“行政长官任期五年”在基本法中用白纸黑字写得清清楚楚，没有什么概念歧义和含糊的地方。这也是部分香港法律界人士理直气壮地反对人大释法的法律依据所在。但我们必须清楚， 法律条款中的文字不同于字典上的文字， 它是镶嵌在具体条款和章节中的文字，因此对法律文字所谓字面含义的解释， 就必须放在整个法律文本中， 这种法律解释的技艺就被称为文本解释(text ualism) 。从文本解释的角度看， 基本法不是各种条款胡乱排列的大杂烩， 而是一个包含了内在统一性与完整性的文本。基本法第46 条放在第四章第一节中， 而没有放在其他章节或序言或附件中， 就意味着对这个条款必须与这一节关于“行政长官”的规定联系在一起来理解。法律文本， 尤其法典，都有一个完整的结构。比如实体法有“总则”与“分则”之分， 程序法中有关于程序先后顺序的排列等。对于基本法这样的宪制性法律， 其结构更是表达了立法者对“一国两制”下国家宪政结构的建构。因此，法律文本解释必然包含了结构解释， 即通过基本法的内在结构， 来理解某种具体条款在结构中的含义， 并通过这样的理解来规定对具体文字的理解。在这个意义上， 字面解释往往容易陷入只见树木、不见森林的误区，它虽然是法律解释的首选规则， 但也是最简单、朴素和初级的法律技艺。随着社会问题的复杂化， 法律解释技艺也有了长足的发展， 结构解释就是在法典化的基础上发展起来的法律解释的高级技艺。它不仅需要对法律文本的内在结构了如指掌，而且需要对立法者制定法律的总体精神有全面、准确的把握。如果没有丰富的法律经验， 很难掌握结构解释的方法。    ;    基本法第四章第一节“行政长官”包括如下内容：行政长官的性质(第43 条) ； 担任行政长官的资格(第44 条) ； 行政长官的产生与任期(第45 、46 条) ； 行政长官的就任(第47 条) ；行政长官的职权及其行使(第48 -51 条) ； 行政长官的辞职(第52 条) 和行政长官的补选(第53 条) 。仔细分析， 这七方面的内容是按照两个逻辑来排列的： (1) 按照行政长官的产生到行政长官行使职权的内在时间顺序来规定相应的内容； (2) 按照行政长官在正常情况和非正常状况两种不同情形来规定相应的内容。行政长官辞职(第52 条) 和补选(第53 条) 就是规定非正常状况下行政长官应遵循的规范，从而放在这一节的最后。这种内在结构逻辑意味着第46 条规定的仅仅是正常情况下的行政长官任期， 而对于非正常情况，也就是补选行政长官的任期， 就应当首先考虑第53 条关于非正常状况下补选行政长官的规定。    ;    第53 条规定“行政长官缺位时， 应在六个月内依本法第四十五条的规定产生新的行政长官”， 这并没有规定补选行政长官的任期。但这一条如同索引一般告诉我们：如果我们要理解补选产生新的行政长官的任期， 就要参考第45 条关于如何产生新的行政长官的规定。第45 条规定的是行政长官的产生办法， 也没有规定补选行政长官的任期。但这一条第3 款明确规定： “行政长官产生的具体办法由附件一《香港特别行政区行政长官产生办法》规定。”再根据这个索引，我们来到基本法附件一。附件一也没有规定补选行政长官的任期， 但它明确规定：行政长官由一个具有广泛代表性的选举委员会根据本法选出，由中央人民政府任命。(第一条第一款)行政长官选举委员会每届任期五年。(第二条第二款)    ;    这个规定意味着一个任期五年的行政长官选委会，在正常情况下选举产生预期任期为五年的行政长官， 但在任行政长官任职三年辞职后， 要在非正常情况下补选产生行政长官。行政长官选委会五年任期的规定就意味着由其补选产生的新的行政长官任期只能是二年剩余任期，而不能是五年完整任期， 因为任期五年的行政长官选举委员会， 不能够选举连续任期为八年的行政长官。人大法工委在对释法草案所作的“说明”中指出：    ;    设立一个任期为五年的选举委员会， 其法定职责和任务就是选举行政长官，其中一个重要目的就是为了便于在五年中行政长官缺位时能够及时选出新的行政长官。同时， 选举委员会任期五年， 也表明其职责范围是负责选出五年任期的行政长官， 而不能产生跨过五年任期的行政长官。这是香港基本法做出的一种独特的制度安排。因此，在行政长官五年任期届满前缺位的情况下， 由该选举委员会选出的新的行政长官， 只能完成原行政长官未任满的剩余任期， 而不能跨过五年任期。    ;    经过漫长而复杂的法律结构上的索引，我们终于找到了补选行政长官任期的规定。但这个规定不是通过文字直接表达出来的， 而是隐藏在法律文本的结构中。从第53 条到第45 条再到附件一， 基本法在这些具体条文之间建立起一个具有内在逻辑的完整结构。若不能从整体上理解基本法， 若不熟悉基本法结构，这样的结构解释就像武侠小说中飞檐走壁的功夫一样， 看起来有点眼花缭乱。然而， 这恰恰体现了人大释法中高超的法律技艺， 这显然优于只看个别文字而无视基本法的文本和结构的解释方法。    ;