2018论恢复性司法理念与中国传统法律文化之差异

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　　【摘要】
恢复性司法是传统刑事司法理念的转换，诞生于西方的法律文化之中，以基督教伦理和市民精神为支柱。中国传统法律文化中的家族伦理、重刑轻民以及家国一体与西方法律文化形成鲜明对比，给恢复性司法在中国的实践带来了挑战。
【关键词】恢复性司法；基督教伦理；市民社会；中国传统法律文化
; 一、恢复性司法的解读　
　　恢复性司法 是传统刑事司法理念的转换[1]，即由传统的以加害人为中心、注重实施自由限制的报复性刑事司法(retributive justice)向以被害人为中心、注重修补物质和精神损失，并且追求关系和解与社区安全的刑事司法的转换。具体说来，与传统的刑事司法相比，恢复性司法在认识上的创新主要体现在以下几个方面：　
　　一、对犯罪在认识上的变化。恢复性司法认为，犯罪侵害的客体主要是个体利益，而非仅仅是国家的利益，犯罪不仅具有“社会性维度”（societal dimension），而且还具有地方性(local)和个体性(individual)维度[2]；犯罪并非仅仅是加害人一方的事情，而且还是社区的事情。它强调了加害人、被害人和社区在犯罪的发生、矛盾的处理以及对罪犯的矫正中的共同权利与义务。恢复性司法理念在对待犯罪的认识上更加本着联系和发展的视角，是对传统的孤立加害人与被害人、社区的刑事司法观念的修正。　
　　二、对刑事司法过程在认识上的转变。传统的刑事司法程序往往将司法过程限制在被告和公诉人之间，而忽略了被害人在司法程序中的作用，没有考虑到被害人的需要。而恢复性司法理念则强调被害人、加害人和社区的需要，发挥了他们在治愈（heal）犯罪、维护社区安全过程中的作用。恢复性司法理念更强调被害人和加害人双方的对话与沟通，通过共同的参与来解决犯罪行为给社区带来的不安。　
　　三、对刑罚目的在认识上转变。在刑罚目的上，传统的刑事司法理念从血亲报复、同态报复发展到国家报复[3]，它注重的是对犯罪的威慑与报复，孤立了罪犯与社区的联系。而恢复性司法的理念认为，以暴力为特征的刑罚并不能最终威慑和预防犯罪，犯罪预防更重要的是在于降低已经发生的损害对当事人（包括家庭）和社区的影响，恢复（restore）被害人、加害人以及社区的关系。　
　　恢复性司法首先是一种刑事司法理念，贯穿于整个司法的过程，而非单纯的制度或者程序。恢复性司法的运用，表现在它追求民主、文明、有效以及和谐地解决犯罪问题：（1）参与方包括了加害人、受害人和社区，三方共同努力（必要时，司法机关也可以介入），以受害人和加害人的自愿为前提，通过对话来理清事实，相互倾听，恢复关系，进而恢复社区的安全。具体方式包括被害人——犯罪人会谈（VOC）、家庭成员会议（family group conference）以及圆桌会议(circle)[4]。（2）社区与被害人、加害人相互合作，通过补偿（restitution）、社区服务(community service)来帮助加害人矫正，促进加害人重建羞耻（reintegrate shaming），融入社区。　
　　二、恢复性司法的文化支柱：基督教伦理与市民精神　
　　中国不同于西方的法治土壤必然使恢复性司法在中国的运用有所差异。文化局限性（culture-bound）是理念或者制度移植中的必然障碍。探求恢复性司法背后的文化理念，寻求其背后的文化根基成为我国引进恢复性司法的题中之义。　
　　恢复性司法与基督教伦理　
　　新西兰毛利人和北美印第安部落解决纠纷的传统是现代恢复性司法的最根本渊源，但那不能称为真正意义上的恢复性司法——对这些民族而言，运用这种方法解决问题已经是古老而久远的传统。他们自己并没有赋予它什么深刻而饱满的内涵，直到西方人发现并把它称为“恢复性司法”。北美的基督徒们，尤其是门诺教派（Mennonite）基督徒，最先将恢复性司法的概念正式提出来，并在理论和实践中不断发展。恢复性司法的开山始祖霍华德?泽尔(Howard Zehr)在论述现代恢复性司法的起源时这样写到[5]：　
　　当代恢复性司法领域是从20世纪70年代数个门诺派信徒占较大比重的社区的审判实践中发展起来的。门诺教派的信徒以及其他（在加拿大的安大略还有后来在美国的印第安纳的）实践者作了受害者———加害者会面这方面的尝试并由此而产生出程序，他们力图以此将他们的信仰和他们对和平的认识适用于刑事司法的严酷领域中，而这些程序遂即又成为了遍及全世界的模式。恢复性司法理论最初正是由从这些探求中发展起来的。　
　　恢复性司法是基督教伦理与刑事司法理念的完美结合。基督教蕴含了博爱、奉献还有自我牺牲的宗教伦理。不仅仅从现代恢复性司法的起源上，我们可以看出恢复性司法的宗教印记，恢复性司法的价值、原则、结构和视角等各方面都可以闻到宗教的气息。一方面，基督教把恢复性司法从部落的偏僻角落中挖掘并引导出来。基督教的博爱、牺牲和奉献使基督徒们热衷于利用和传播恢复性司法，他们把恢复性司法当作上帝的事业和自己的信仰。另一方面，恢复性司法也因为结合了基督教的内涵而更加体现公义，更加符合现代的刑事司法理念的要求，彰显了法治的价值。《圣经》中，上帝要求他的信徒们“用你全部的身心、全部的灵魂和精神去爱上帝”（《圣经》：《申命记》6：5），并且“爱你的邻居如爱你自己”（《圣经》：《利未记》19：18）。Christopher D. Marshall在研究《新约》中的爱、正义与司法时，这样写道[6]：　
　　“对正义的含义及范围的理解上的不一致，明显地会影响到我们如何理解爱在刑事司法中的角色。如果我们从“报复论”的角度来理解矫正正义，那么（受害者的）怜悯或谅解就会要么看成是法律上的要求，要么是极其的不公正；但是，如果我们从一个更加“关系性”和“恢复性”的角度来看正义——恢复原状或者修补关系，那么，正义的实现方式就是原谅和和解。重要的是，在上帝的经典里，爱和正义并不矛盾，因为主之爱体现于上帝对具体的人际关系的关注之中，而非抽象而空洞的术语。……　
　　“（圣经中的）爱是什么？……从基本的角度来说，它要求我们待邻居如自己，这和正义的概念是有关联的；从极端的意义上来说，爱就是我们不仅要爱邻居，甚至还要爱自己的敌人，这便超越正义而付出自己的代价了……”　
　　基督教伦理在恢复性司法中得到了具体体现：　
　　?加害人真诚悔过，承认且承担自己的责任，并向受害者道歉。 　
　　?加害人补偿受害人，并承担一定的社区义务，以此“重建耻辱”(reintegrate shaming)，回到社区。　
　　?受害人接受加害人的悔过，参与帮助加害人度过犯罪后的心理紧张危机(crisis)， 改正错误。　
　　?受害人及其家庭成员得到志愿者组织、信仰团体（faith community）及基金会的帮助。　
　　?加害人及其家庭成员得到志愿者组织、信仰团体及基金会的理解。　
　　?社区与志愿者把社区内矛盾的解决看成是自己的义务，积极参与受害人——加害人会议、家庭会议或者圈子。　
　　?社区与志愿者帮助受害者与加害人一起融入社区，共同维护社区安全。　
　　恢复性司法与市民精神　
　　在报复性司法理念中，犯罪被看成是被告人对社会关系的破坏——而非对受害人的个人利益，这就难怪马克思说“犯罪——个人反抗统治阶级的斗争……” [7] 。这样，所有法律问题局限在国家与被告人之间，受害人在刑事司法中充当的顶多是证人[8]。受害人在刑事诉讼中的需求到不到满足，受害人对刑事案件的处理信息接受得极少，受害人不知道自己的受害原因，也不能向被告人倾诉自己的痛苦，不利于受害人心理上的恢复；同时，加害人也没有机会向被害人道歉，其心理包袱束缚其心灵上的悔过，并没有从根本上解决犯罪后的心理危机。进一步说，传统的刑事司法结构将犯罪处理的程序脱离了犯罪产生的背景——受害人与社区。　
　　恢复性司法倡导广泛参与，它把犯罪行为看成是对社区安全与秩序的违反（violation）。这种违反一方面与社区有一定的关联——社区没有尽到应有的责任区去防范犯罪，从而导致了犯罪的发生；另一方面，这种违反导致了居民对社区的归属感下降，长此以往，必然会分离社区，加剧了居民对社区的疏远。恢复性司法将犯罪问题的解决纳入一个多元的体系中——区别于传统的“国家——被告人”模式，它强调了加害人和受害人之间的对话，以及社区与政府之间的制衡与合作。社区再也不是被忽视的对象，而是处理犯罪过程中的主导角色，与国家的公权力形成制衡。社区，主要包括大量的志愿者组织、信仰团体以及基金会等等私人力量，在组织受害人——加害人会议、家庭会议与圆桌会议中扮演主要的角色，对于被告人的后期矫正负有帮助和监督的责任。这在一定的程度上取代了国家——或者是削弱了国家对于社区事务的干预，从而社区与国家形成某种紧张。另一方面，社区与政府又是合作的。国家需要的秩序，社区需要的是安全。如果当社区的私人力量不足以解决犯罪所带来的无序的话，国家的暴力介入是必要的，这在一定的程度上便是社区与政府的合作。