2018以苏力为例：中国法学家该思考什么？

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　　【摘要】
; 本文分析了苏力先生对中国法学研究独有的方法、特点和贡献，反思了法学家应该怎样思考以及思考什么？
  【关键词】苏力；研究方法；贡献
; 当今中国法学界，苏力先生或苏力现象引起了广泛争议 。围绕着他的本土资源论、法治观、研究方法、学术贡献，一些人在追随他、信奉他，一些人在误解他、搅浑他；也有一些人在挤压他和攻击他。他对法学研究的论述方法、叙事风格和智识挑战以及研究中所呈现的问题意识和反思、质疑、创新的勇气是值得敬佩和学习的。 学着走近苏力，立足本土，阅读秩序是一个好的话题。它会让我们思考在当今社会，法学家们应该思考什么？该做什么？　
　　一、 苏力对中国法学研究的方法、特点与贡献　
　　中国法学被冠以“幼稚”，实属是对我们每个法学研究者的压力。然而在幼稚面前，我们却多少有些裹足不前，差劲得很。正统的、概念化的、模式化的、僵化的、一元化的表达和认识还充斥在整个法理学界，我们陷入各种“陈见”甚至偏见的包围中，我们失去了自己独特的、新颖的声音，我们不敢思考和面对我们自己应对法学的贡献 。苏力在《法治及其本土资源》一书中质问我们每一个法学研究者“什么是你的贡献？”，这一问？震撼了我们每一个理论研究者，催发我们必须思考一个长久在心中的疑问，我们每一个法学研究者的贡献在那里？我们能为中国法学贡献什么？我体会：苏力先生对中国法学的研究有这样一些方法、特点和贡献：　
　　1、信守有限的理性主义和进化的理性主张　
　　哈耶克把近代以来学者们的研究路径归纳成两类，一类是以笛卡尔、卢梭等为代表的建构理性主义，一类是以休谟、托克维尔为代表的进化理性主义。前者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋，这使人能够根据审慎思考而形构文明” 而后者认为“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践” 。持建构理性主义立场的法治观往往认为，法律和法律秩序是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果，法律是人为创造的产物，因而法律是人类可以驾驭的和积极、主动扩展的策略。　
　　近现代以来，中国持续的反传统、革命情结、战略设计都带有一点过分迷信和推崇理性建构能力的味道，从依法治国到依法治乡的提出，从政府推进型法治的实施，从立法过分膨胀的势头中，我们充分体会到了建构理性主义法治的主导性和影响性。 在这种情形下，苏力先生似乎找到了某种要攻击的目标。他指出当前中国法治建设中存在的问题就是这种以建构理性论为基础的现代法律制度，它对“一种人人知道的知识以及其他的可能性” 的进化理性知识形成了一种限制，中国法治要想取得成功就必须破除这种对“大写的真理”的迷信，破除对建构理性主义的盲目运用，而应着眼于社会自生自发秩序的培养、形成和采纳，换句话说，中国的法治不是可以凭想象和按照某种意志而随意塑造和加以复制的。比如他说“我们不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。” “从思想入手，从观念入手，从纯粹理性入手的法治建设的进路至少是不完全的。” “对知识分子以其理性建构社会秩序的力量，我抱有一种温和的怀疑态度。” “理论有时对实践也起作用，但这并不是因为理论真实地再现了社会或其他研究对象实体，而只是它有这种效用。” 　
　　可以这样说，苏力先生 “本土资源论”及“语境论”的提出，表明了他分析法律的逻辑出发点在于经验而非思辩，在于对中国变化着的社会实际的关注，而非对一般性、普适性法律原则和价值的把握，他的研究理路给寂静和沉闷的中国法学界送来了一股清风，即它的研究范式、话语风格、叙事方法是对我们曾经深信的法律理论和曾经不可动摇的观念，进行着一种“反思”、“挑刺”或者知识“解构”。因而，我体会，他对的学术贡献更多地是研究方法的贡献，而不是为了得出一个研究结论和具有规律性、普适性的真理。在某种意义上讲，他是在对“权威”提出挑战，是对那种“唯我独尊”的研究路径和所谓“神圣的”、“真理性”的法律观提出了挑战，是对所谓“大写的真理”或其他任何强制形式进行了怀疑与否定，是对我们习以为常的大理论的进行怀疑与反击，读他的东西，会在不知不觉中对我们曾经确信无疑、认为理所当然天经地义的“大真理”、“大理论”变得不确信，他的研究充满着对主流法学界所持观点的一种“较劲”或“抬杠”，他属于另一类不和谐的声音，这声音是对“遗忘的”“受压制的”“不成主流的”“没有再现的”生活知识的揭示和强调。　
　　当然苏力不是完全反对建构理性主义的法治观 ，作为一种方法，他只是提醒我们注意进化理性主义法治路径的重要性和可贵性，立足本土，从实践中、从生活中观察法律的实际运作和经验，注意那些真正起作用的但不是太起眼的“本土”的东西。在中国学者多少有些一边倒向“建构理性主义”路径的时候，苏力表现了他的确实与众不同的贡献，他的贡献显然带有一种提醒、反思和解构的意味，即他不停留在高歌理想和鼓吹理性的所谓“书本的法律世界”和“逻辑世界”中进行精心论证与设计，而是反对和消解理性狂妄，以一个参与者的身份去关注现实的人及其真实的“生活世界”，用他的观察和实证理解真实的法律，实现 “从书本上的法律”到“行动中的法律”的转化，用赵晓力的话说就是“我们需要在反思中前进，而不是在一味的高歌猛进中迷失方向，迷失自我”。 　
　　2、从中国实际出发，在中国的特定“语境”中发现真问题　
　　苏力先生提醒我们研究中国法学时必须从中国的国情和实际出发，在坚持“语境论”的前提下着力解决中国法律面临的实际问题或本土问题。比如他批评说：“我们现在基本上是用‘进口’的法律术语在研究中国，但如果中国的法学要真正成为中国的，能够解决中国的问题，而不是从理论到理论，从概念到概念，或跟着外国学者的思想走，也许我们更应当‘求诸野’。” 他说“ 任何借鉴的目的只能是为了在中国的建立和确立法治，不能把外国的东西视为一种“放之四海而皆准”的最终真理或永恒真理。” ，对外国学者的理论，我从来都是将其作为我研究的注。” “中国的法制建设，也许更重要的是要研究中国人，特别是农民的思想、行为和心态，他们的习惯和偏好，以及制约这一切的社会背景。在此基础上建立起来的制度也许是更有生命力的，更符合国情的。” “中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了。”变成了一种“让其他语境化的定义、思想做法都臣服于它”的“大写的真理” 。　
　　严格说来，他的这种担忧并不是没有道理。近现代以来，我们基本上是“一边倒”地向西方学习，借鉴、吸收和移植西方法成为我们不加思索的选择，在西方思想占据着主流话语的时代，我们几乎完全委身于西方的话语和视野之下，讨论西方人的中心关切，从西方的武库里吸取一切现成的东西，中国人的精神世界演变成西方思想交火的战场，我们进行社会科学研究的方法论和知识论、解释论以及话语形式上充斥着西方的东西，出现了根本性的表达危机，我们成了“巴结者” 在西方话语和思路的“套”中说“套”外话，弄不好，有可能使我们陷入不知道在替谁思考，不知道想的是谁的问题的精神虚无状态中，戴着西方的镣铐跳着中国的独舞，我们总是尴尬和无奈的。　
　　苏力先生留美多年，回国后，他没有借“欧风美雨”的强势话语中形成知识霸权，用自己的留学优势和掌握国外先进法律的知识优势指责别人，挑战他人，难能可贵的是他回到了中国的“语境世界”中，回到中国的具体生活场景中，立足于本土和中国实际，注意与中国社会和中国法律的关联域，来读懂中国这本“无字之书”。应当说，苏力的研究是对中国法学和法治盲目“西化”、盲目“移植”、盲目“全球化”的“反叛”和“牵制”，是对过份西化、不注中国实际，不从中国实际出发的一种“纠偏”与“拨正”。他提醒我们多少注意“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论” ，注意不能仅满足于以西方的理论框架、概念、范畴和命题来研究中国，他的这种努力，提醒了我们的研究方法、理论范型、价值取向必须要根据中国的法律语境作出调整，在自己本土历史与社会环境中找到属于中国法律的“真问题”。他让我们知道，建设中国法治的道路上，关键的问题是要明白西方曾说了些什么，又实践了些什么，而什么是我们自己的？我们该作些什么？ [25] 　
　　3、 实用主义的法律观　
　　在中国法理学的研究中，着实充斥着很多的“假”、“大”、“空”的话语，显露着太多的意识形态情结和政治色彩，我们有很多相同和相似的言不由衷的“过失的”、“多余的”货色， 我们许多善意的命题经不起推敲，意识形态化的语言在消灭一切差异与矛盾。苏力对中国法学的研究更多地禀承了实用主义的研究基调，注重从实用、经验、观察的角度研究中国的法律和法治问题，在他的文章中，处处充满着实用主义，按他的说法，他的“分析并不必然隐含着什么规范性的应然判断” ，而是追求对司法活动的实际指导和指导司法的效率，他反感和厌烦一些大而空的问题，很少谈论法律的价值和理想，具有理想主义的自然法色彩和对法律的终极关怀被放在了一边，真正体现了“少了主义，多了问题”的北大风格和胡适做法，把法律问题具体化为实际问题、现实问题，把法学研究还原到毛泽东解决中国问题所坚持的“实践论”和小平同志倡导的“实事求是”的轨道上来，体现了解决实际而非理论、具体而非抽象的开拓勇气。用他评论福轲的话来评论他是很合适的，“他注重材料，注细致地深入地分析，他反对大理论，反对按大理论原则对历史材料的组织和对历史的演绎；而是力图展开一个更广泛的充满偶然性的社会图画。”