2018私法程序理论的法理学意义

3343314

　　关键词: 法理学/基石范畴/权利/程序
内容提要: 传统法理学理论仅将静态的法律关系内容（权利、义务或者权力）作为它们的基石范畴，忽视了法律行为在法理学中的应有地位。私法程序理论揭示了程序在私法中的普遍存在及其重要功能，证明了程序不仅仅是公法的“专利”。“程序”应当与“权利”一起作为法理学的基石范畴，构建以权利-程序关系为基本架构的法理学范畴逻辑体系，以便从法理学的层面消除重实体轻程序等流弊。
近年来，程序受到了前所未有的重视，“重实体轻程序”成为众所周知的语句，程序在法理学中的重要地位似乎已被肯定。然而，在法理学基石范畴的论争之中，充斥着“权利”、“义务”或者“权力”，却从未见到“程序”。无疑，权利、义务或者权力，都只是“实体”的内容，要改变“重实体轻程序”的现象，从现有的法理学范畴理论中还找不到依据。本文试图联系最新的私法程序理论，讨论程序在法理学基石范畴逻辑体系中的地位。笔者才疏学浅，还望方家多多指教。
;
一、静态的法理学基石范畴体系
;
法理学基石范畴及其逻辑体系是争议最多的问题之一，法学学者提出了众多理论，其中具有代表性的理论是权利本位论和法权理论，前者认为权利是法理学的基石性范畴，其基本逻辑体系是“权利-义务”，后者认为法权是法理学的基石范畴，其基本逻辑体系是“权利-权力”。“权力来源于权利，权力服务于权利，权力应以权利为界限，权力必须由权利制约。” [1]以此为依据，有学者对权利、权力、义务三者的关系进行了整合，认为“义务和权力都不过是权利的衍生形态，只不过义务是权利的横向衍生，权力只不过是权利的纵向衍生而已”，在此基础上，该理论坚持了权利本位论，试图“构建起以权利-义务关系以及权利-权力关系为基本构架的法理学范畴逻辑体系”。 [2]
以上各种理论体现了各不相同的思考，它们对法理学的贡献自不待言。笔者经过深思，发现以上各种理论存在一些共同的局限：
第一，以上法理学范畴理论都只从法律关系上考虑问题，不能体现行为在法理学中的应有地位。人类使用大量相对的范畴来界定和区分事物，动静即是其中一对常用的范畴。如果将“行为”与“关系”作为两个相对独立的范畴来处理，那么动态性是行为区分于关系的重要方面。行为侧重于动态的过程，而关系侧重于人或事物之间静态的联系。当我们同时使用这两个范畴来界定同一事物的不同状态时，坚持二者的上述区分是非常必要的，否则，二者无法相互独立，最后将混为一谈。关系与行为分别代表了事物的动静两态，与此相应，在法理学中，法律关系与法律行为分别代表了法的动静两态，[i]其中，法律关系用以表达一种静态，而法律行为则表示一种动态。在以上各种理论之中，无论是“权利”、“义务”、“权力”还是“法权”，都是法律关系的内容，尽管在主体上有所不同，其共同点是从法律关系的角度考虑法理学范畴问题。这种方法忽视了行为在法理学基石范畴体系中的地位，有静无动，使得法理学范畴体系成为静态的、不全面的范畴体系。
第二，以上法理学范畴理论不能体现法律对行为过程的调整。行为是有过程的，即行为是一个连续的动态过程。法律要调整行为，必定要关注行为的过程，但是以上法理学范畴理论忽视了过程问题。或许有人说，整个法律文本就是一个关于权利（权力）或者义务的文本，过程已经包括于权利之中了。作为口号或者格言，这种说法无可厚非，但是它不是一种精密的表达。法律关系与法律行为分别代表了法的动静两态，权利只是法律关系的内容，它无法体现法律行为的动态过程。事实上，权利虽然有多个概念，但是无论是利益说、意志说还是霍菲尔德的分析法学理论，都只是阐述了权利是什么、体现什么、有什么或者能做什么、不能做什么之类的问题，至于如何做、以什么程序做，权利理论虽然一再扩张，也没能涉及于此。现今最为著名的权利理论是霍菲尔德的权利概念，霍菲尔德提炼了八个基本概念，分为四组：right 和duty; no-right和privilege; power和liability; disability和immunity。 [3]（P82）从这四组概念中看，权利概念表达的是做什么、能做什么或不能做什么，至于“如何去做”即权利相应行为的程序问题，则不是权利理论的内容，也不应当是权利理论的内容。（关于权利与程序的区别，本文第三部分将进一步讨论）
第三，以上法理学范畴理论也是重实体轻程序的理论根源。重实体轻程序，这在中外法制史中特别是新中国建国以来的立法实践中多有表现，现在人们已经意识到了它的缺点并试图矫正这种现象。可是，人们没有认识到，以上法理学范畴理论是重实体轻程序的理论根源。因为法理学基石范畴理论体现了法学的基本参数和基本方法，以权利义务为其基本内容的传统理论，必定要将权利义务作为它分析法律问题的基本方法。这样的方法，容易忽视程序，导致有权利无程序；即使注意到了程序这一参数，顶多也只能使程序从属于权利义务，使有关程序及其相关的理论成为权利义务的次级参数或理论。因此，从法理学层面上看，传统理论没有为法律行为及其程序理论留下应有的位置。只要坚持现有的法理学范畴理论，权利与程序并重就没有它的法理依据。为此，要改变重实体轻程序的现象，就必须从法理学范畴理论这一法理学的基础层面上彻底地解决问题。
第四，从法律价值上看，以上静态的法理学范畴理论隐含着一种轻视过程价值的观念。法理学应当注重动态性或者行为过程的原因在于，过程是有价值的，规制行为过程的法律程序有其独立的价值。程序研究的成果表明，任何优秀的程序都具有两种价值：一种是程序的工具性价值，或者称作程序的结果价值，另一种是程序的独立性价值，或者称作程序的过程价值，后者的存在与其所要达成的结果没有必然的关系。 [4]（P57）自由、公平、安全等法律价值不光体现于静态的权利之上，还应当体现于法律行为的动态过程之中。
总之，行为和关系是法律的两大调整对象，行为是人类生活的动态方面，关系则是人类生活的静态方面。这二者一动一静，构成了人类生活的全部。既有的法理学理论只考虑了静态的法律关系，忽视了法律行为在法理学中的地位，人类行为的动态过程被排除在法理学基石范畴之外，从而导致法理学基石范畴体系成为静态的体系。
;
二、私法程序理论的进展与评价
;
法理学基石范畴理论不应当只考虑静态的法律关系，而应当动静兼顾。为此，必须恢复法律行为在法理学中的应有地位。在法理学基石范畴体系之中，如果以权利代表法律关系，那么，应当以什么代表法律行为呢？
在公法之中，“程序”是与“权力”一样常用甚至更为重要的范畴，如果以权力代表公法学中的法律关系，那么，程序就可以代表其中的法律行为。例如，行政程序就是行政行为的基本内容和代表，多数国家的行政行为法都以行政程序法为根本内容。显而易见，在考虑“程序是与权利并列的法理学基石范畴”之类的命题之时，真正的思维障碍来自于私法：程序向来就不是私法所讨论的话题，私法学者如果听到“法律行为程序”之类的说法，可能会怀疑对方是不是缺乏应有的法学常识。在民商法等法律之中，不存在行为程序的说法，仲裁等准司法程序和民事诉讼程序不是私法的内容。程序也能够代表私法之中的法律行为吗？这一问题，是程序能否成为法律行为在法理学上的代表的主要疑问。
（一）私法程序理论的进展
私法程序理论的崛起正好解决了这一疑问。谈及私法程序，人们最熟悉的是缔约程序，而事实上，“程序”乃至于“正当程序”的概念已经被私法理论所采用，例如，公司社会责任论者认为，公司应当承担对于其职工、所在社区及供应商等的责任，不应当以专横的（arbitrary）方式辞退职工、关闭工厂、拒绝供货等等。“专横”一词，在英美法之中往往是与正当程序（due process）相对应的。[ii]正当程序标准在此显然被运用于公司的行为了。又如，正当程序持票人（holder in due course）是英美票据法上的重要术语。这就涉及到票据行为过程的正当性问题。日本学者内田贵注意到了缔约程序与履行程序在合同法中的地位，他指出，“现代契约法正经历着从古典契约向关系契约，又从关系契约向契约的过程法学的演进。” [5]（P51）我国学者也提醒人们注意：私法之中存在大量的行为程序，民法应当给程序以应有的地位。[iii]
在这些理论的基础之上，有学者对私法程序理论进行了系统的研究，作为私法程序理论崛起的标志，新的论著从如下方面阐述了私法程序理论的内容：[iv]
1．列出了私法程序规范的大量例证。该书列出了大量的私人行为程序，如，合同行为程序，包括缔约程序、履行程序、我国《合同法》中的37个通知程序等。公司治理行为的程序，它主要表现为公司会议的程序。2005年修订后的我国《公司法》，关于会议程序的法条有54个，约占《公司法》总条文数的25%（54/219）。股票、期货、债券的发行和交易行为程序，公司合并、分立、解散、清算、破产行为的程序，票据行为程序等。
2．阐述了私法程序的功能。私法为什么规定如此众多的法律行为程序？私法程序具有促进营利和自治、保证交易公平和交易安全的功能。从方法论上看，私法运用大量的行为程序，有界定私人行为、设计私人行为、监督私人行为、衡量私人行为法律后果等作用。
3．批判了备受推崇的法律行为理论。传统法律行为理论虽然被认为是德国法技术的杰出创造物，但是作为私法行为理论的代表，它不能充分体现行为的过程性，因缺乏程序理论，无法表达私法对行为过程的要求。传统行为理论没有程序这一参数，不可能考虑以程序实现过程的自由、安全、公平等法律价值，也不可能考虑步骤、方式、次序等的科学安排。最为重要的是，传统法律行为理论与程序规范脱节。大量的程序规范存在于私法之中，但是行为理论之中没有它们的位置，这些程序法条处于有实无名、没有理论归宿的状态。
4．提出了以程序为中心参数重建私法行为理论的方案。该书将“程序”界定为“法律对行为过程的要求”，指出了程序的本质是法律对行为过程的设计，并认为私法行为理论应当以过程为基本的调整和研究对象，以程序为基石概念和基本参数，以交易生活为依托，以具体规范为基础，将程序理论贯穿于私法行为理论之中。
（二）对私法程序理论的评价
私法程序理论的进程，打破了“程序是公法的专利”的藩蓠。程序在公法之中的价值已经为人们所公认，程序在私法之中也有其价值吗？罗尔斯对纯粹程序正义的研究（以赌博为例）使人们极为清楚地认识到程序的独立性价值。 [6]（P84）罗尔斯的理论被广泛运用于分析司法程序，特别是刑事诉讼程序。罗尔斯的理论是以赌博这一特殊的私人行为为例的，奇怪的是它被公法学者所广泛引用，而私法学者对它无动于衷。其实，罗尔斯的理论适合于解释私法程序的意义，因为赌博行为本身就是一个私人行为，与之相似的大量私人博奕行为——交易行为，其法律程序无疑也具有类似的意义。私法程序理论将程序的概念引入于私法之中，它与罗尔斯的理论是相吻合的。
科斯定理指出，如果交易成本为零，那么任意的产权配置都可以达到最优效率；但如果交易成本不为零，产权配置就相当重要了。 [7](P142)科斯定理与罗尔斯的理论都强调过程的重要性，但是与罗尔斯的理论相比，科斯的理论更能有力地为私法程序理论提供支持：交易成本概念为私法程序理论提供了前提；科斯的理论主张节约交易成本，直接指出了私法程序理论的根本价值；科斯的理论直接以交易行为为基础，可以直接运用于证明私法程序理论。罗尔斯以及其他程序研究的成果，并不是以交易行为为例的。因此，人们可能会问：私人行为过程也重要吗？私法程序理论也具有价值吗？这种歧视私人行为过程及其程序的观念，一直成为人们正视私法程序的潜在阻力。科斯的理论直接关注的是交易行为的过程及其成本，直接表达了优化和设计私人行为过程的必要性，因此可以为私法程序理论提供直接的支持。科斯定理还表明，增进效率有两种基本方法：明确产权和设计交易程序。权利制度对二者都有助益，但是它不是唯一的，私法程序制度是节约交易成本的直接方法。权利明确有助于交易成本的节省，但是它并不是对交易过程的直接制度安排，在过程优化上，权利制度往往鞭长莫及。因此，在私法中，权利制度的设计是重要的但并不是唯一的、万能的，行为程序的设计不容忽视。以上表明，私法程序理论是有其正确性和存在价值的。
注意到，私法程序理论不仅仅导致法定程序对私人行为的控制，因为程序也可以构成对行为自由的保护。但是，以程序控制优势权利的滥用是非常必要的。不只是有权力的人会滥用权力，拥有优势权利的人也会滥用优势权利。强势地位的滥用并不是公法面对的独有现象。私人，特别是“弱而愚”的私法主体，他们的权益有两大对手：一是国家，二是所谓“强而智”的私人。 [8](P327)后者主要指大公司、强势社团等社会组织。因此，法律首先要防止国家损害弱者的权益，其次要防止强者损害弱者的权益。对弱者权益的保护，就不仅要限制国家权力的扩张，还必须限制强者权利的滥用。表现于法律上，即是公法控制权力和私法控制优势权利。因此，对私法自治的适度限制，其正当性是不容置疑的。这决不是一种新的发现，洛克认为，自然法赋予人们各种权利，但自然状态是有缺陷的，比如它缺乏解决纠纷的规范和专门机构等；为了安全和保障自然权利，人们互相订立契约，组成国家，并把一部分权利交给国家。 [9]（P78）洛克指出私人权益的对手首先是私人，为了控制私人对私人的侵害才建立了国家。其后，控制国家成为问题的重点，对私人优势权利滥用的控制直到现代民法之中才得到重视。诚实信用和私法自治的限制等是现代民法公认的原则。将诚实信用落实于私人行为的过程，即是过程诚信。强调私法程序的作用，有助于诚信原则的动态实现。对私法自治的限制，当然也应当从行为过程上着手。因为控制了某一行为的过程，就在一定程度上控制了这种行为。因此，私法程序理论不过是现代民法基本原则的具体落实。