2018有利法律溯及原则及其适用中的若干问题

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　　; 【摘要】
; “法不溯及既往”是世界上通用的一项法律适用原则。但与此并存的一种做法同样具有普遍性：当新法的适用对公民更为有利时，它也可溯及既往。后者被称作“有利法律溯及既往”原则。这一原则显然是对传统的“法不溯及既往”原则的背离。但它的适用不影响人们的信赖利益，并且是前一原则的例外和补充，而不是取代。不过，有利法律的溯及力须由立法机关来决定，只有在法律明文规定溯及的前提下，才可以溯及适用。按照我国《立法法》第84条的规定，可溯及的法律应为更为有利的新法，故适用时必先明确何为新法和有利的法律。《立法法》关于有利溯及的规定容易引起歧义，有必要作适当修改。
; 【关键词】有利溯及；适用前提；效力范围；有利确认
; 一、问题的提出和意义
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; “法不溯及既往”，系指新的法律不得适用于其施行前发生的行为与事项，是世界上通用的一项法律适用原则。它是民众信赖利益的保证，故被视作法治国所要求的一项法则。但是，与世界上大多数国家一样，“法不溯及既往”原则只是作为一种法律适用原则，而不是作为立法原则而存在。就是说，不是立法者在所制定的新法本身中不得规定本身的往前溯及力，而是执法者在执法中不得用新法去处理以前的事项。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》） 第84条将此原则规定在“适用与备案”一章，而不是“总则”中，足见一端。
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; 但是，“法不溯及既往”不是一项绝对原则，它常被在一定条件下“法可溯及既往”原则所补充。我国《立法法》在同一个条文中规定了这两项原则。《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”“法可溯及既往”的涵义正好与“法不溯及既往”相反，系指新的法律在一定条件下可以作为处理以前事项的依据。
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; 至于法律溯及既往的形态，按其效果，可分为“不利溯及”和“有利溯及”两类。“不利”和“有利”的区别并非法律规范是否赋予权利或施加义务，而是对新、旧法律效果的比较。如果变更后的新法溯及既往会减少甚至剥夺公民、法人或者其他组织依据旧法取得的权利和利益，或者施加新的义务和责任，则为“不利溯及”；如果新法溯及既往会赋予公民、法人或者其他组织的权利和利益，或者减少、免除他们已承担的义务和责任，则为“有利溯及”。 [1]（P159）
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; “不利溯及”不但会损害人们的信赖利益，而且会严重挫伤人们对于法律的信仰，所以为法治社会所不许；但“有利溯及”，则无上述之虞。因此，不溯及既往原则作为源于信赖利益保护原则的制度，只限制“不利溯及”，不限制“有利溯及”。
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; 我国关于不溯及既往原则的规定基本体现了这一思想。《立法法》第84条“但书”就规定的是有利法律溯及原则。
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; 《立法法》的规定无疑是法制史上迈出的重要一步。尽管在西方，不溯及既往原则是纵贯古今的法则，但在我国历史上，除了汉、元两代曾经推行不溯及既往原则外，其它历朝历代一直溯及地适用法律。 即使在西方法文化引入我国之后，这一情况也未见好转。 直至1979年，我国刑法才规定了“从旧从轻”的适用原则。在宪法性法律文件中规定此原则，《立法法》还是第一次。因此，认真贯彻实施不溯及既往原则具有非常重要的意义。但是，要准确适用《立法法》第84条的规定还有诸多疑问：
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; ——如何理解条文中的“特别规定”？
; ——“但书”条款的效力范围有多大？
; ——如何认定“新法”与“旧法”？
; ——如何把握“有利”及有利的程度？
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; 上述问题涉及到有利法律规范溯及适用的前提、范围和构成。要正确实施《立法法》第84条，这些问题就必须得到解决。
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; 二、有利法律溯及适用的前提
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; 对于问题的讨论得从《立法法》第84条“但书”部分开始。“但书”规定：“但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”细加思索，就会发现，条文中的“特别规定”存有歧义：它究竟是指“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”“特别规定”溯及既往呢，还是指“为了更好地保护公民、法人和其它组织的权利和利益而作的”“规定”有“特别”之处？
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; 按照第一种解释，有利法律溯及既往必须以法律明确规定为前提；按照第二种解释，只要新法是一个更为有利的特别规定就可以溯及适用。分歧的焦点是：当新法对当事人更为有利而立法者没有明示溯及既往时，执法者可否自觉地溯及适用？这个问题决定着有利法律溯及适用的前提，必须首先予以讨论。
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; 有一点理由使我们“倾向于”作第一种解释。《立法法》草案的原初规定是：“但适用法律规定对公民、法人或其他组织更为有利时除外”。这一表述，完全是第二种解释的版本，即“只要新法更为有利，就可以溯及既往。”但在审议时，有“代表提出，对一方有利，对另一方或者国家、社会和集体会不利，法律不能只保护某一方当事人的利益，所以，《立法法》后来改为现行的规定。” [2](P204)这似乎是对第二种解释的否定。但是对第二种解释的否定未必就是对第一种解释的肯定。由此确定这一改动改变了有利法律溯及适用的前提，理由尚不充分。看来，通过文义解释和历史解释的方法还不能求得问题的答案，只能从有利法律溯及既往的性质本身入手，并参考国外通行的做法加以求证。
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; （一）有利溯及的裁量属于公益衡量
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; 不容置疑的是，一切法律都以公共利益而非私人利益为目的，举凡法律的正当性和权威性都以追求公共利益为前提。既然如此，则旧法代表的是旧的公共利益，新法代表的是新的公共利益；赋予法律溯及既往的效力，实际上就是用新法所代表的新公共利益代替旧法所代表的旧公共利益。因此，法律溯及既往的裁量过程本质上是新旧公共利益的衡量过程。
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; 固然，“有利溯及”与“不利溯及”有所不同：“不利溯及”是出于新的国家利益的考虑追溯地减少、剥夺公众既得的权利和利益，或施加新的义务和责任，而“有利溯及”是基于新的政策考虑，追溯地赋予公众在旧法秩序下不曾取得的权利和利益，或减轻义务和责任；前者是牺牲公众利益以实现国家利益，后者则有可能是牺牲国家利益以增进公众利益。不论是国家利益还是公众利益，都属于公共利益。因此，“有利溯及”和“不利溯及”之间的差别并不影响“有利溯及”的本质属性，有利法律是否溯及的裁量依然是新旧公益的衡量。
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; （二）公共利益的不确定性
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; 正是由于有利法律溯及的裁量属于公益衡量，才显得格外复杂。因为，公共利益是一个典型的不确定法律概念，不论是对其进行确认还是衡量，都比较困难。
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; 公益衡量的第一个难点在于“利益”判断的不确定。利益，从性质看，本身就是一个价值判断性概念。它同时具有客观性、主观性和环境性（或者社会性）三个特征。所谓客观性，即客体对主体的意义是真实存在的，是客观的，是不以人的意志为转移的。所谓主体性，即利益离不开主体对客体的认知，是被主体所肯定的积极价值，它和主体的价值（感觉）、兴趣密切相关。所谓环境性，指客体对于主体的意义并非一成不变，而是为特定时空的社会客观事实、人们的好恶感觉及价值观念所左右，是弹性的、浮动的，无法以一贯之地予以测定。 [3](P19-20)这样，客观利益与主观利益往往不统一：一方面，客观存在的利益不一定为主体所认知；另一方面，此认知主体认为利益的彼认知主体可能认为不利益，彼时认为利益的此时可能认为不利益。
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; 公益衡量的第二个难点在于“公共”概念的不确定。公共概念有两个特征：一是“公共性”，也就是开放性，任何人都可以接近，不封闭也不专为某些个人所保留；二是“国家或社会目的性”，指由国家或地方自治团体等所设立、维持的设施所掌握的职务，这种国家设施的存在及所为以公共事务为目的。前者是公共概念在量上的特征，后者是在质上的特征。 [4](P185-186)这两个特征造就了“公共”概念难以把握的必然宿命。
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; 正因为公共利益是一个典型的不确定概念，这个概念也就成为一个最容易被滥用、盗用的概念。
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; （三）立法机关衡量公益的必要性
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; 公共利益概念的上述特征引出两个问题：谁来主张公共利益？谁来判断公共利益？
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; 根据公共选择的理论，每个人都是理性的、经济的算计者，因此，任何人对能够给自己带来好处的利益会积极主张，据理力争。但是，对个人之外的大多数人的利益，如果与个人无关，甚至有害于个人，基于成本厉害的算计，不仅不会主张，甚至会反对。即使个人可能从中受惠，基于成本的算计，也会产生“搭便车”的想法，等着其他的受益人去主张。因此，对于大多数人的公共利益，容易出现主张者缺位的问题。即便是个人乐于主张和判断公共利益，也存在以个人利益“假冒”公共利益的潜在危险。
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; 既然个人不足以堪当此任，就只能寄望于公权力机关。公权力机关可分为立法、行政和司法三类。根据现代民主政治理论，立法机关应该是最理想的公益衡量机关。立法机关一般为国家的代议机关，由全国普选产生的代表组成。代表选举遵循普遍、平等、直接的原则，按地域、人口划分选区，具有广泛的代表性。它通过开会来行使权力、开展活动，有着严格、开放、公开的议决程序。所以，代议机关能够代表、反应公共利益，对公共利益作出客观公允的评价。
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; 相比之下，不论行政机关还是司法机关，都不具有代议机关的民主特征。虽然这两个机关在法律适用过程中也进行利益衡量，但它们从事的利益衡量只能是补充性、被动性和个案性的。它们不是社会利益的规划者、设计者，本身只负有裁决利益纠纷的责任，不适合对新旧法代表的公益进行一般性衡量。
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; 总之，新旧法律更替所反映的新旧公益的衡量问题，必须由立法者来完成；不论是对公益有利还是对私益有利，同样是立法者必须承担的责任。
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; （四）溯及力不明时的通行处理规则
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; 既然溯及力应由立法机关来决定，则法律的溯及力只能来自法律的规定。依然存在的问题是，如果法律对溯及力的规定有所含糊，法律适用者应作如何处理？这是解决有利法律溯及适用的前提仍然需要回答的问题。对此，西方国家一般遵循不溯及推定原则，可资借鉴。
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; 所谓“不溯及推定”，即对法律的溯及力有疑时，推定为不溯及。这一原则始于19世纪初，至今被英、美、法、德等国所遵循。 正如现代德国学者Enne、Ccerus所言，当法律的溯及力“有疑时，推定一切法规只规定将来事实，不溯及既往。” [5](P14)
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; 既然法律的溯及力须来自法律的明确规定，则不溯及推定原则就在情理之中。两大法系共同遵守这一原则的事实，反过来从实证的角度证明了上述论证的正确性。因此，对于法律适用机关而言，不论法律对当事人有利还是不利，只有在立法机关明确规定溯及既往时才能溯及适用。