2018非犯罪化、非刑罚化背景下的犯罪化

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　　【摘要】
; 2006年，全国人大常委会通过了《刑法修正案（六）》，该修正案除增设一系列罪名外，还对许多刑法规定的犯罪构成要件进行了不同程度的修改，扩展了刑法调处的范围。在当前国际社会非犯罪化、非刑罚化的潮流下，中国社会的犯罪化既要关照社会现实，又要顺应国际趋势，使其具有正当性，是一个观念建构和路径选择的过程。
  【关键词】非犯罪化；非刑罚化；犯罪化
; 一、视角的切入：《刑法修正案（六）》
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; 《刑法修正案（六）》对刑事法网的扩张主要体现在以下几方面：（一）犯罪主体范围的扩大。主要是对犯罪主体的扩充，主体范围限制的取消以及特殊主体的一般化。如本修正案对商业受贿罪、商业行贿罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪主体要件的修改。（二）犯罪对象的受干预范围的扩大。如窝藏、转移、收购、销售、掩饰、隐藏犯罪所得及收益罪。洗钱罪中的上游犯罪中也增加了贪污、破坏金融管理秩序、金融诈骗罪。（三）行为类型的增加。如吸收客户资金不入账罪删除了“用于非法拆借”的行为限制。（四）主观方面限制的取消。如吸收客户资金不入账罪不再要求以非法牟利为目的。（五）处罚力度的强化。如强令他人违章冒险作业作中的重大责任事故者，开设赌场情节严重者，量刑档次明显提高。（六）新增罪名与法定刑。主要集中在公共安全领域与经济领域。
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; 众所周知，刑法是社会控制体系的一个分支，是保障法，是其他法律的制裁力量。以法学相关原理，民法等规范是第一层次的法，行政法是第二层次的法，刑法是最后层次的法。刑法控制是一种末端控制，其功能是有限的，在其无法控制与不应控制的领域，应减少干预。当前国际社会如火如荼进行的非犯罪化、非刑罚化运动正是这一理念的反映。所谓非犯罪化，即立法机关对刑法规定为犯罪的行为除罪化，包括使其合法化、采取替代措施，也包含对某些危害行为通过司法程序不把它当作犯罪处理。所谓非刑罚化，是在承认某种罪名的前提下，用非刑罚制裁手段来代替刑法处罚，或减轻、缓和刑法的刚性，以处罚犯罪。非犯罪化、非刑罚化运动的目的在于控制刑法的调处范围，促进刑法的缓和，降低刑法这一社会调控手段的整体强度。然而，在非犯罪化、非刑罚化的情景下，各国的犯罪化也是一个必然伴随的过程。中国亦是如此，并且随着社会变动的逐步深层次化，持续的犯罪化是一个不可避免的过程。正如菲利的“犯罪饱和法则”所揭示的那样，“每一社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生，是由于自然和社会条件引起的。其质和量是愚昧以社会集体的发展相适应的。” [①]
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; 二、犯罪化的正当依据
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; 按照哈耶克的理论，社会秩序可分为内部秩序和外部秩序，相应的具有内部规则和外部规则。哈耶克认为，私法，习惯法，进化法，民法，判例法等规则大致属于内部规则，公法规则属于外部规则。 [②]刑法属于外部规则。但社会内部系统自发、有机的运行时，刑法的干预缺乏正当性的空间。而当社会内部系统运行的基本条件受到损害或威胁时，刑法的干预才是必要的、正当的。系统内部秩序的瓦解，系统自组织的不足时，外部规则作为一种外部外界力量施加其上，使系统完整、合目的地运行。
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; 我国社会正处于整体转型期，社会结构的转换是多层次、多维度进行的，带有很大的不平衡性，这极有可能导致系统内部秩序处于失控状态。未来社会是一个风险社会。正是基于此，公法的矫治才能取得正当化的基础。也就是说，只有为了内部秩序自身的原因，才能受到限制。刑法视野中社会风险产生的原因主要有：
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; （一）失范。由于社会结构的急剧转换，导致社会系统许多领域处于无规则状态。社会系统自身又不能生成稳定、有效的规则，从而导致社会运行的灰色地带，妨碍社会进行自身调整。在失范状态下缺乏规范的引导和约束，可能会导致非理智的行为。最为突出的是一系列集体无秩序的行为。随着中国社会公共领域的拓展，群体性、集合性活动逐渐增多。由于此类活动相互影响大，情绪化浓重。极易导致攻击性的行为。如在对抗情绪较强的重大场合，可能因某些事由爆发群体性骚乱，造成重大的人身伤亡事件。除此之外，受刑法调整的此类行为主要有：（1）基于反社会情绪聚众冲击国家机关、学校、医院、公司等单位，造成单位正常秩序受到严重影响的。（2）重大活动的组织者未尽安全管理义务，安全措施不到位，导致现场秩序混乱，造成重大人员伤亡的。（3）在公众聚集的场所，散布恐怖信息，传播危险物质，致使人员伤亡和公共场所秩序严重混乱的。这类行为作形式化处置的原因在于危害了社会正常秩序，严重损害了公民稳定的心理预期和生活安宁权，从而对公众的一般生存条件构成了威胁。
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; （二）社会结构弱化。在社会系统内部，国家、组织、群体、个人各自负担相应的功能。在计划经济时代，单位（组织）是个人活动的基本场所，对个体有极强的约束力。市场条件下，社会结构逐步演变为开放式结构。个人互动方式开始多元化，个体—单位之间的利益关联大大减弱，个体对单位的依赖性不复强烈，活动空间增大，自主性增强，单位对个体的控制力弱化，传统的道德约束力量也失去了效用。在西方犯罪学理论中称之为” 社会解体”。基层组织不能有效的发挥作用，一方面使得社会组织无法有效的防御各种犯罪活动的侵害，为各种犯罪活动提供了可乘之机；另一方面，为其他力量的地介入创造了条件。如称霸一方、为非作歹的黑恶势力，形成所谓的地下秩序，严重威胁公众的人身、财产安全，吞噬社会肌体。该类组织在一定程度上替代了某些社会职能，成为维持治安、解决纠纷、追索债务的重要力量，成为利益的重组的重要形式。随着社会结构转换的深化，社会正式组织功能外移现象在一个较长的时期内还将继续存在，这一破坏性的力量还将继续蔓延。刑法干预的目的在于保障合法、正式组织的正常功能复归，支持合法权力，切断社会与非法力量的非正常联结。
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; （三）角色冲突。随着人们活动空间的扩展，内容的丰富，人们在社会生活中充当的角色必然向着多元化发展。这导致角色冲突的现象不断发生。为实现某一角色而偏离另一角色的要求的现象会经常出现。而且行为人在较色冲突中所追求的角色往往是关涉私利、私情的，常为个人利益而损害社会公共利益，所以这类行为往往发生在背离职业（职责）要求而徇私的情形中。行为人所面临的规定性角色与开放性角色之间的冲突。规定性角色多位限制性准则，而开放性角色常常使人突破限制。这在渎职类犯罪中表现得极为明显。随着人的身份、角色的多重化，开放性角色的增多，对规定性角色的冲击会越来越强烈。刑法对此类犯罪的调整过程也是促进角色定位的矫正过程。
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; （四）越轨与生存竞争。在人的社会生活中，社会总是提供一种稳定的规范体系与行为模式，以促进人的社会化。但对于一个人而言，总是倾向于偏离规范，从而导致超越规范的情形即越轨的发生。当然，有些越轨行为对社会是有益的，会促进社会的变革与进步。刑法所需要调整的是经常发生的、类型化的严重侵害法益的行为。越轨与非越轨行为的目标并无太大的差别，即实现主流社会所倡导的的目标，最基本的动因是争夺经济生存权。社会愈向前发展，争夺生存权的斗争愈激烈。日本学者牧野英一曾说过：“社会的进步是在调和生存竞争与生存协同的矛盾冲突中的努力过程中实现的，结局是以个人与社会的调和为终极目标。犯罪被视为生存竞争的流弊。随着生存竞争的激烈，犯罪也增加。” [③]自发秩序总是倾向于不平等的，现在中国社会已出现明显的分层，社会利益格局调整的主动权往往掌握在中上层手中，他们是资源分配的最大受益者。而许多下层民众收益微薄，他们与中上层之间位于不同的位阶之上，不能获得谋取资源的同等手段和机会。并且又有下层结构相对稳定，他们进入中上层的路径极为有限。当他们不能以正常、合法的手段获取资源时，诉诸非法手段成为他们重新配置资源的一种方式。中国在未来一段时间内，社会流动急剧加快，然而合理的阶层和利益格局不会很快形成，这就存在多方面的冲突，而某些犯罪的发生正是出于社会的结构性压力。在一定程度上，正如凯特勒所说，社会制造犯罪，犯罪人不过是社会制造犯罪的工具。
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; （五）社会潜规则。由于市场机制尚不完善，并且对权力结构存在很大的路径依赖，所以权力在资源的配置中仍起着导向性的作用。正是市场机制的不完整性，权力控制着相当一部分的资源，处于一个经济人的考量，为了在资源格局中获得有利于自己的分配，必然会诉诸权力的支持。当用制度化手段获取资源受到限制时，为规避正当成本，就寻求非正常的交易形式及潜规则实现其目标。一方面，潜规则破坏法律信仰的根基，抑制规则治理的空间；另外，造成权力寻租、权钱交易、吏治腐败。正是由于权力、利益之间的深厚的利益关联，首先，就积极行为方式而言，乱审批、乱征地、乱拆迁的现象才屡禁不止；其次，就消极方面而言，行政许可后不履行法定监管职责，煤矿事故才频繁发生。这种行为破坏的是法治的生存条件，必须受到刑法的强制。虽然我们正在经历还权力与社会，还资源与市场的进程，但在后全能主义的情景下，权力仍是这一进程的主导着，给予权力本身的易变异性，权力腐败仍是社会调控的重点。