2018加强保健食品违法广告监管的思考

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　　【摘要】
; 针对目前保健食品违法广告屡禁不止的现状，在厘清规范保健食品广告的法律制度之基础上，分析保健食品广告政府监管存在的不足，借鉴其他国家和地区保健食品广告监管的经验，提出加强和改进我国保健食品广告监管的建议。
【关键词】保健食品；违法广告；监管
近年来，保健食品违法广告屡禁不止成为了构建和谐社会的不和谐之音。为加大打击力度，监管部门采取了一系列有力措施强化监管，保健食品广告专项整治工作取得了明显成效。然而，保健食品广告仍然是社会关注的热点问题。汇总资料显示，大量保健食品违法广告属于未经审批擅自发布，而擅自篡改审批内容则成为违法广告的第二大表现形式。这些保健食品违法广告存在的问题一般包括宣传内容虚假夸大，欺骗和误导消费者；宣传治疗作用或者使用医疗术语，使消费者误认为该保健食品属于药品；使用专家或者患者的名义保证疗效；以新闻报道形式发布广告等。
; “徒法不足以自行”。在保健食品违法广告的整治体系中，作为规范广告的法律制度的子系统正在逐步完善，但其它配套子系统，例如政府监管、行业自律、社会参与和舆论监督等仍然大为滞后。因此，本文试图着力探讨政府监管这一子系统，分析如何全面履行法律赋予的监管职能，把对保健食品违法广告的整治落到实处。以为抛砖引玉。
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; 一、规范保健食品广告的法律制度
; 国家食品药品监督管理局近年来制定了大量规章制度，为有效监管保健食品广告提供了法律支持。2005年7月1日《保健食品注册管理办法(试行)》和《保健食品广告审查暂行规定》开始实施；2006年9月30日《违法药品医疗器械保健食品广告警示制度（暂行）》和《药品医疗器械保健食品广告复审制度（暂行）》发布执行。这些规章制度与《广告法》等一起构成了监管保健食品广告的法律网。
; 1、提高保健食品的注册申请门槛
; 《保健食品注册管理办法(试行)》在注册审批上，规定申请人在申请保健食品注册之前应当做相应的研究工作，研究工作完成后，应当将样品及其资料提供给检验机构进行试验和检测，同时提供研发报告，在检验机构出具试验报告后，申请人方可申请保健食品注册；在生产环节上，规定申请注册的保健食品应当符合GMP的要求；在日常管理上，首次取消保健食品注册终身制，实行五年一审批的动态管理。可以说，《保健食品注册管理办法(试行)》提高了新进者的入门门槛，在某种程度上使得部分实力不佳的企业提早退出市场舞台的同时，也更有效地引导了合格企业进入良性的市场运行轨道。
; 2、实行保健食品广告发布审查
; 《保健食品广告审查暂行规定》规定，保健食品广告未经审查一律不得发布。在《保健食品广告审查暂行规定》实施之前，国家对保健食品广告没有统一的审批标准，有的地区由地、市级卫生部门出具证明，有的地区不经审查便可发布，因此保健食品违法广告泛滥。该暂行规定的出台，将保健食品广告审查纳入了国家行政审批范围，加强了对保健食品广告的管理，有利于保健食品广告的逐步规范和完善。
; 3、分离保健食品广告审批权与行政处罚权
; 《保健食品广告审查暂行规定》实行审批权和行政处罚权分离，明确了我国保健食品广告监管涉及食品药品监督管理部门和工商行政管理部门，前者是保健食品广告审批部门，后者是保健食品广告处罚部门。两个部门之间的合作协调关系为：一是食品药品监督管理部门对其审批的广告进行监测；二是对于监测发现违法的保健食品广告，应当向工商行政管理部门通报并提出处理建议；三是工商行政管理部门应当对食品药品监督管理部门通报的保健食品违法广告依法作出处理。
; 4、规定保健食品违法广告的罚款为广告费用的1-5倍
; 《保健食品广告审查暂行规定》规定，擅自变更或者篡改经审查批准的保健食品广告内容进行虚假宣传的，食品药品监督管理部门责令申请人改正，给予警告，情节严重的，收回该保健食品广告批准文号。《广告法》规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由工商行政管理部门责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用1-5倍的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用1-5倍的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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; 二、保健食品广告监管存在的不足
; 规范保健食品广告的法律制度正在逐步完善，监管部门对其的严格遵守和全面履行将加快 “纸上的法律”变为“生活中的法律”的进程。然而，当前对保健食品广告的监管仍然存在不足。
; 1、后期监管力度不够
; 保健食品监管存在“重审批，轻监管”的倾向。每一种保健食品上市前都经过严格的审批程序，而过了这道“门槛”，由于缺乏后期的定期监管，保健食品生产经营企业作为市场经济主体，追求经济利益的最大化，在政府监管不到位的情况下，利用保健食品违法广告欺骗坑害消费者自然难以避免。
; 2、监管衔接存在障碍
; 《保健食品广告审查暂行规定》对保健食品广告监管的职能分工以及协调合作作出了明确规定，但两个监管部门之间在信息沟通和工作衔接上存在的障碍，给不法分子以可乘之机。目前，食品药品监督管理部门一旦发现违法广告即移送工商行政管理部门。至于移送后的问题，比如工商行政管理部门是否及时查处，查处结果怎样，不得而知。如此一来，食品药品监督管理部门对保健食品违法广告的监测就达不到预期效果。
; 3、违法获利风险太小
; 违法获利空间太大、风险成本太小，是导致保健食品违法广告屡禁不止的重要原因。在保健食品违法广告处罚方面，虽然有较为严格的法律规定，但广告主仍然有空可钻。由于处罚数额是以广告费用为基数的，广告主与媒体可以通过订立虚假低价合同等方式来对付工商行政管理部门的处罚。工商行政管理部门即使按照做过手脚的合同没收广告收入，一般情况，罚款也还不足广告费真实收入的1/10。
; 4、媒体监管存在缺失
; 部分媒体对利益的追求和社会责任感的缺失，为大量保健食品广告未经审批擅自发布提供了违法平台。一般而言，作为媒体专业人士，对于此类违法性显而易见的广告，秉承职业操守和社会责任感，在稍加严格的依法审查之下完全可以将其拒之门外，保健食品违法广告的社会危害性将被限制在一个极小的范围内。遗憾的是，广告主、广告经营者和广告发布者已结成为一个紧密的“利益共同体”。与高昂的广告费用相比，罚款只是一个小数目。因此，有的媒体宁愿挨罚，也要冒险登保健食品违法广告。
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; 三、其他国家和地区保健食品广告监管经验
; 它山之石，可以攻玉。了解和借鉴其他国家和地区保健食品广告的监管经验，有助于思考如何加强我国对保健食品违法广告的监管。
; 1、美国：完善的市场监督和高昂的违法成本
; 美国于1994年颁布的《膳食补充品健康与教育法令》，在保证保健食品市场健康发展的同时，严禁对保健食品进行虚假宣传。与我国的审批制不同，美国对保健食品采取备案制，即允许产品以报备方式宣称对人体生理机能的影响，无需举证，但必须在保健食品包装标示上声明：该产品不作为诊断、治疗或者预防任何疾病使用。当FDA对企业销售的保健食品安全性怀疑时，必须出具产品不安全的相关证据。随后，FDA在听取企业答辩之后，将有关产品安全性的负面证据及企业的申请资料送往法院裁决，这充分体现了美国对保健食品市场监督的连续性。