2018古代息讼经验的现代借鉴

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　　"古代中国人在整个自然界寻求秩序与和谐，并将此视为一切人类关系的理想"①。和谐稳定自古乃中华民族孜孜以求的目标，反映在司法领域则以"和谐无讼"为理想状态。诚如孔子所言："听讼，吾犹人也，必也使无讼乎"②。古代"法官"致力于息讼，体现了中华民族传承千年历史文化的精髓，蕴涵的理念与现代司法理念颇为契合，已被证明有助于平息争端，解决纠纷，和谐社会；传统息讼止争的主要方式--中国的调解制度在西方受到普遍认同，被誉为"东方经验"。然而，一些同仁忽视中国宝贵的文化遗产，习惯于模仿甚至照搬西方的东西，以致在中国传统调解制度基础上衍化出的"非诉讼纠纷解决机制"（ＡＤＲ），被国内学界视为"西方经验"予以引进，成为研究的热点。这值得我们深刻反思。引进"西方经验"和借鉴本土资源，是两种不同的选择，客观地说各有利弊。但传统息讼思想关注社会和谐与秩序，反映了中华民族特有国情，文化的传承性使借鉴古代经验有"西方经验"不可比拟的优势，且更加符合中国特色和谐社会的需要。因此，我们应不崇洋不媚外，积极地研究借鉴中国古代的息讼经验，以之改进当代司法实务，提高当代息讼水平，促进和谐社会建设。
　　一、以"和"为要。研究借鉴古代息讼经验，继承中华民族文化传统，充分发挥司法职能作用，是构建和谐社会的迫切要求
　　（一）借鉴具有迫切性。古代息讼理念很多方面与现代法治理念"暗合"。研究借鉴古代息讼经验有非常重要的意义，且有助于解决当代司法面临的迫切问题。
　　有利于法官和谐意识的养成。构建和谐社会需要法官具有和谐意识。古代法官将是否有利于社会和谐作为裁断考虑的首要因素。在他们看来，"法律审判的目的并不在审判本身，而在审判之外，这之外固然有个'公平公正'的追求，也有'和睦相处'的重要。而且，更需得到的正是'和睦'"③。通过学习古代息讼经验，深切体会其思想内涵，可以培养当代法官的大局观念，和谐意识，更为关注裁判的社会效果，从社会整体利益妥当性思考纠纷的产生和解决办法。实践中，很多法院已作了有益的探索。广州市萝岗人民法庭在和谐理念指引下，民事案件调解服判率达９３％，洛阳市吉利区人民法院２００６年上半年案件调解率达到８３％，江西南康唐江人民法庭的卢洪法官几年来所经办案件调解率均在７５％以上④。但还没有普遍性。我们要继续强化法官的和谐意识，以司法的社会效果强化法律效果，促进和谐社会建设。
　　有利于和谐人际关系。人际关系是古代官员断案时考虑的重要方面。特别在涉及家庭、亲族的诉讼中，他们往往重视人际关系的维持。而当代司法多数情况是仅仅依据法条生硬判决，"尤其在民法范围里，他并不是在分辨是非，而是在（简单地）厘定权利"⑤。在很多情况下将人际关系紧张了，社会矛盾变得更加复杂。正如苏力教授所说："似乎法律得到了执行，似乎公民权利得到了保障，似乎正义战胜了谬误"，但它损害了"社区中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系，损害了社区中曾长期有效、且在可预见的未来村民们仍将依赖的、看不见的社会关系网络"⑥。当代法官宋鱼水"辨法析理"，让当事人"胜败皆服"，用事实证明了和谐人际关系的极端重要性。在一起商业秘密侵权纠纷中，经宋法官调解后当事人重新握手并再次成为亲密的合作伙伴。原告律师深有感触地说："两个冤家重新走到了一起，成为盟友。这样的结果远远超出了对案件判决的意义，成为法院化解社会矛盾的典范"⑦。可见，在中国这个"人情社会"，通过合适的方式，使双方平心息讼，"易仇为恩，返薄为淳"，保持良好的人际关系，无疑更符合中国国情。
　　有利于"案结事了"。"案结事不了"已成为当代司法迫切需要解决的问题。现实中，很多案件终结并未真正解决纠纷，反而企业倒闭了，损失扩大了，相当数量的案件出现"执行难"。究其原因，固然有社会诚信降低的因素，但也不能忽视法官审判理念不当、裁判方法简单、目光短视的问题。近十年，案件调解结案率在全国下滑的事实应引起足够重视（见下图１）⑧。　　　　
　　古代司法官员在实践中，不只着眼于单个案件的是非判断，而是考虑长远，探求如何将纠纷在社会层面真正化解，恢复原有秩序，做到以判息讼，以判止争，收到了很好效果。学习古代息讼经验，将有利于改进法官的审判理念，更加关注社会效果，关注纠纷真正化解，做到"案结事了"。
　　有利于遏止"缠诉上访"。涉诉上访已成为影响社会稳定，受到全国上下广泛关注的重大问题，迫切需要解决。据查，２００５年最高人民法院处理涉诉信访１９６９５件（人次），地方各级人民法院共处理涉诉信访４３５５４７件（人次）⑨，为数之多，规模之大，不得不令人震惊和反思。法院疲于应付信访批示，正常的诉讼秩序被影响，有限诉讼资源被浪费；一些案件当事人缠诉上访，形成累讼，影响社会安全稳定。借鉴古代经验，探索息讼止争的有效方法，从根源上解决和控制"缠诉上访"，已成为当务之急。
　　（二）借鉴具有可能性。不可否认，古代司法与现代存在着较大差异，官员行政兼领司法的身份、乡人淡薄的权利意识等都与现代区别明显。但纵观古今种种相似之处，我们确信在与息讼相关的领域，这种相似性远远大于相异性，古代息讼经验可以在当代得到很好的借鉴。
　　古今争讼均有类似的"熟人社会"背景。古代社会是由熟人组成的"乡土社会"，是一种长久存在的"秩序共同体"，也是息讼得以发挥效力的社会基础。这种结构虽然在当代发生了一定变化，但在广大农村却仍占据主导地位；即使在高度商业化、由陌生人组成的都市里，人们也以同乡、同学、战友关系为纽带，致力于在单位、社区建立和睦友好的关系。它同中国小农经济条件下的"乡土熟人社会"确有区别，但终究是一种由陌生人变熟悉的"熟人社会"。这是一种在"陌生人社会"重新建立"熟人社会"的有趣过程。社会结构的相似性决定了社会需求的同一性，两种社会都表现出了对和谐与秩序的追求。如美国学者柯恩所说："纵然在儒教和毛泽东思想之间存在重大差别，但两种主流意识形态显然都对诉讼没有兴趣，并且都高度倚重'批评--教育'，自我批评和'自愿'"⑩。"熟人社会"的相似性、社会需求的同一性为息讼经验的借鉴提供了合适的土壤。
　　古今当事人具有相同的诉讼心理。"和为贵"是中国传统诉讼思想。古代法官在息讼实践中多利用当事人的这种心理，"委曲求全"，以"和"止争。这种传统仍主导着当代人们的思想。当事人在诉讼中仍更多地考虑"人情"、"面子"，不想因讼结仇，所谓"多一个朋友多一条路，少一个仇人少一堵墙"，能够将纠纷和解平息仍是最佳选择。这与西方大不相同，梁漱溟曾说，"在中国说，本来是一家里的事，不愿到法庭去；在中国人，如果两面一打官司，则彼此便同仇敌一样，有的好几辈人都和解不开"。这是中国的国情，这种诉讼心理的相似性有利于古代息讼方法的借鉴。
　　古今法官有相似的息讼职守。古代官员的职能是"定分止争"、"断狱听讼"，使讼理政平，人民"怀而不欺"，治内和谐无争。当代法官的职责是"忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务"，"化解矛盾，维护社会稳定，维护国家利益，维护社会正义和公德，保护市场主体的合法权益，保障审判结果可实现性和高公认度"。可见，在通过司法来解决民间纠纷实现良好的社会秩序方面，古今法官有着共同的追求，有着相似的息讼职守。　　二、以"和"为贵。古代司法官员以无讼为理想境界，为减少纷争平息诉讼积累了丰富经验，留下了宝贵的历史文化遗产　　"不能使民无讼，莫若劝民息讼"。矛盾是普遍的，纠纷不可避免。因而，古代司法官员以无讼为理想，积极争取并努力减少纷争，平息诉讼。据史料记载，西周在地方政府中设"调人"一职，职"司万民之难而谐合之"。后世地方官员多以"息讼"为己任，形成了"和"为贵的息讼思想。
　　（一）和谐是中国古代息讼思想的基本精神。"和"者和睦也，有和衷共济之意；"谐"者相合也，强调顺和、协调，力避抵触、冲突。和谐是矛盾的双方在一定条件下达到统一的状态，它标志着自然界内部、人与自然、人与社会之间诸多元素实现均衡、稳定、有序，相互依存，共同发展。和谐是司法的最终目标，是中国古代息讼思想的基本精神。
　　以和谐为目标，将无讼的理想化为息讼的努力。古人认为，人类社会的运作应取法自然，探求其规律以指导社会实践，达到"天人感应"、"天人合一"。由于"宇宙本来即有天然之秩序，即是一大调和"，故人类也应合乎自然的规律，以和谐为社会的理想状态。"无讼"是和谐社会在司法上的要求和反映，"或者说，无讼是和谐在司法上的一个转用词，其意蕴和旨趣是一致的"。由于天道本和谐，故人道亦应平和，政府的责任就是通过教化、劝说、儆戒，使人们"反人道之正"。于是，古代司法官员致力于减少平息诉讼，将无讼的理想化为息讼的努力，以达到和谐无讼的目标。
　　以和谐为目标，将人际关系的维护放在首要位置。和谐同时也是一种处事态度，是通过协调、整合来解决矛盾的方式，其结果是使矛盾双方共存共赢。这种态度表现在息讼中就是将人际关系的和睦、社区秩序的维护作为首要价值。古人认为，社会和谐，必赖于人际关系和谐。单纯通过判决分清是非，并不能使矛盾真正得到解决，反而破坏人际关系，给当事人带来更大不幸，"一经官断，须有输赢，从此乡党变为讼仇，薄产化为乌有，切齿数世，悔之晚矣"。无论胜负，双方的后果都是不利的："戕盾，敌盾毁而戕亦缺。鹬蚌持，蚌死而鹬岂生"，《易经》中的诉讼"终凶"说的就是这个道理。因此，将人际关系的维护放在重要位置，以和为贵，以和解息"一时之忿"，使社区秩序得以维护，人们的长远利益得到保障。
　　以和谐为目标，施教为先以减少讼争。教化为先是中国古代息讼思想的鲜明特点。古人认为，"词讼繁多，大抵皆因风俗日薄，人心不古，唯己是私，见利则竞"，"不知讲信修睦，不能推己及人，此讼之所以日繁而莫可止也"。"教使民不争，且能化之于无形"，靠重视教化，敦厚人心，才能"绝恶于未萌，而起敬与微渺，使民自徒远罪而不自知"，达到减少讼争的目的。这种思想还表现在审判之外的"普法教育"上，如撰写《劝民息讼告示》、《戒讼说》、《饬发戒讼说檄》等；有些官员还采用其它形式的教化方法，如宋人吴自牧著《梦粱录》中记载：临安府官员将府治前州桥更名"懊来桥"，以求"到讼庭者，到此心已悔也"之意。再如光绪《抚州府志·人物·宦业》载，康熙年间杜时禧为宁国知县，"爱民无讼，特建省气楼一所，延僧住持，凡涉讼者必令寓焉，为僧劝释者半。"僧人"四大皆空"，现身说法，俗人还有何争！以上种种，可见古代官员以教为先的良苦用心。
　　（二）调解是古代息讼的主要方式。调解在古代被称为"调处"、"和息"，指在居中人斡旋下，双方均作一些让步，达成和解协议，不再诉讼。史料记载，道光元年至三十年，顺天府宝坻县二十二件完整的户婚田土案件中，调解结案的占十一件，比例达百分之五十。明末广州府推官颜俊彦《盟水斋存牍》判词中"息词"就达八十八件，清代沈衍庆《槐卿判牍》中一百三十五个判例，绝大部分都是既判既息，调判结合。古代这种"由提倡无讼而发展起来的调处息讼，把国家与社会力量紧密结合在一起，是在自然经济条件下，解决民事纠纷的较好的方法，其制度之完备、经验之丰富、实施之广泛，在世界古代法制史上是仅有的"。
　　以情感化是调解息讼的主要手段。官员通过自身的言行或借助其他方式，使诉讼者内心受到触动，唤起其亲伦之情和知耻之心，反省自身错误，从而互谦互让自动停止纷争，平息诉讼。
　　亲临现场，借助人格魅力感化。在调处民间争端时，古代司法官员很重视亲力亲为，到当事人中间去考察实情、听取意见。袁守定在《听讼》中讲到："乡党耳目之下，必得其情，州县案牍之问，未必尽得其情，是在民所处较在官所断为更允矣"。官员"送法下乡"会在当事人心中产生触动，促进案件的和解，因为古代法官作为治内的"父母官"，具有绝大的感召力。官员到现场也有利于有效控制局面，因情制宜发挥劝导功能，这在群体性争讼中犹见成效。《清史稿·翁运标传》记载：运标谒选，得湖南五陵知县。尝有兄弟争田讼，运标方诣勘，忽掩涕。讼者请其故，曰："吾兄弟日相依，及官此，与吾兄别。今见汝兄弟，思吾兄，故悲耳。"讼者为感泣罢讼。　　以血缘亲族为媒，唤起亲伦之情。古代州县自理案件，多涉婚、田、继、财，相讼者常为邻人、亲友甚至父子兄弟，因此法官在调解中多以血缘亲族为媒，以期唤起其亲伦感情，谦让和解。如康熙年间灵寿知县陆陇其遇兄弟争财告状，并不用正常诉讼程序，"乃不言其产之如何分配，及谁曲谁直，但令兄弟互呼"，"此唤弟弟，彼唤哥哥"，"未及五十声，已各泪下沾襟，自愿息讼"。
　　联系乡党，重视当事人民间亲友的作用。"公庭之曲直，不如乡党之是非"，说明诉讼双方的亲朋友邻对调解具有重要影响。古代法官十分重视在调解中借助民间力量。清康熙的"圣谕十六条"就明确规定，要"和乡党以息争讼"。亲友视官府"其势甚近，其情较切"，法官借助民间有威望的人或亲友中公直之人出面调处，具有"使弱者心平，强者气沮，谊全姻睦"的效果。清顺天府宝坻县刑房档案中，有一则借助民间力量息讼的案子很有代表性：嘉庆年间，孀妇孙张氏诉故夫堂兄孙文降霸占了她的土地。知县尚未及升堂问理，原被告双方的六名亲友"不忍坐视"宗族因讼损族望而主动出面调停。经询问方知，有争议的八亩地原系孀妇之故夫典给堂兄孙文降，直到死时还无力赎回。鉴于孀妇可怜，遂说通被告大发慈悲，"念系一脉，骨肉相关"，将出典的土地白让原告收回为业，并新立字据，表示"俟后各守各业，永无争执，均敦族好"。一场纠纷就这样和和气气地平息了。知县乐得批了"准销案"三个大字，省了多少麻烦！