2018纠纷解决与规则之治

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　　（一）法治与规则之治;
  1、什么是法治？
  什么是法治？这是从古希腊到现代的哲学家、法学家、政治家和思想家们站在不同的视角所发表的观点，其表述皆有可取之处。综合其论，笔者认为法治就是通过法律治理国家，“是与人治对立的治国方略”[1]，从而制约政府或者执政党的权利[2]，最终实现正义的目标[3]。需要注意的一点是，我们在这里要区分“法律的治理”与“法律的治理化”，法律的治理化不是法治，因为在这种情况下，法律缺乏自主性，它超越了自己的本性，超越了自身的功能，与政治、权力、政策“亲密”的联系在一起而缺乏“起码”的界限，造成法律泛化。比如共产党在抗战时期和建国初期对于法律的运用[4]。区别这两个概念对我们正确的理解法治至关重要。;
  2、什么是规则之治？;
  我们在这里说的“规则”指的就是法律规则。“法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定”[5]。我国法学家倾向于将“法律规则”与“法律规范”通用，而没有关于法律规范的单独定义。英国法学家沃克认为法律规则较法律规范更为具体，即规范比规则抽象。凯尔森亦认为;“法律规范由立法机关指定，法律规则是法学对立法机关所创立的规范的陈述，二者不可混为一谈”;[6];。并批判了以哈特为代表的新分析实证主义法学派。德沃金对于法律实证主义的批判，也以哈特的学说为批驳的目标。提出了“规则——原则——政策模式论”。德沃金声称：“当法律工作者就法律权利和义务（特别是疑难案件中最棘手的权利和义务）问题进行推理和论证时，他们使用的标准不是规则，而是原则，政策和其他”;[7];。这里我们暂且不谈德沃金之“规则——原则——政策”模式的合理科学与否[8]。在德沃金的这一番话里，我明显的感觉到，他和沃克对于哈特的“规则”理解一样，认为哈特在《法律的概念》中的“规则”等同于“法律规则”，也等同于“法律规范”。将哈特的“第一规则”和“第二规则”的结合就认为是“法律”。但笔者认为这是对哈特的“规则之治”的误解而带来的连锁误解。;
  其实哈特在《法律的概念》里阐释的已经很清楚了。在那里，他引进了一个新的理念，即第一性规则与第二性规则的结合。;“我们实际并不主张凡‘法律’一词‘适当使用’的地方，就有第一性规则和第二性规则的结合。”“我们赋予它们（第一性规则和第二性规则）的结合以中心地位。对‘法律’一词在明显不同的各种情况下的使用作出证明是次要问题，一旦把握了这些中心因素，该问题即可一目了然[9]”。因此可以说生动（相对）的规则身后隐藏着抽象（亦为相对）的法律。第一性规则与第二性规则的结合“使得第一性体制转变为无可争议的法律制度”[10]，是进入法律世界的标志。我们还可以得出这样一个结论：法律制度后于规则产生；法律制度的外延要远远的小于规则。;
  规则在大陆法系的表现方式为权威性的文本，即制定法；在英美法系，他隐含于有约束力的判例和制定法之中。哈特说到：“女王议会指定的就是法……它不是一个惯例，因为法院最密切的关注着它，并且在确认法律是运用它……即使它是由法规指定的，也不会使它降低到一个法规的水平”[11];。因此，“规则”与“法规”是不能等同的。法律规则比法律规范抽象。法规的外延更是远远小于规则。;
  此外，弄清规则与原则的区别，这一点有利于我们对规则有一个清晰的认识。布莱克法律辞典对法律原则这样定义：法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，使法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则[12]。法律原则的指导覆盖面比法律规则宽广；在使用上，法律原则较模糊，而法律规则相对较明确；法律规则不能违背法律原则，法律原则比法律规则稳定。当然两者的区别是相对的，有时两者的界限也会很模糊，比如当法律原则相对明确和法律规则相对模糊的时候。;
  虽然规则在大陆法系和英美法系在具体表现方式上不同，但二者都意欲表达出一种能为人们所把握的行为准则，最重要的是两者都在本质上以语言文字的形式表现。由于语言本身存在极大的局限性，即哈特所说的语言本身的“空缺结构”，;“任何选择用来传递行为标准的工具——判例或立法，无论它们怎样地适用大多数普通案件;，都会在某一点上发生适用上的问题，将表现出不确定性；它们将具有人们称之为空缺结构的特征[13]”。而正是因为规则的这种“空缺结构”，给予法官以自由裁量的空间。“在规则范围和判例理论留缺的领域，法院发挥着创制规则的作用。”[14];
  对于此种空缺结构的不同解释，产生了两种极端的理论，即“形式主义（概念法学）”和“规则怀疑主义”。这两者的存在并不是没有意义的，因为正是在极端的二者之间，我们找到了真理——形式主义与规则怀疑主义之间的“灰色地带”——规则之治既反对形式主义那样过于崇拜制定法的权威、无视规则的空缺结构、无视法的社会价值，企图用三段论的逻辑方法解决一切现实和未来可能出现的问题，而完全否定法官的自由裁量权；也摒弃规则怀疑主义夸大规则的空缺结构，将规则认为是仅存于法官的最终判决之中，给予法官绝对的自由裁量权。而是严格准则与自由裁量的结合。“在每个法律制度中，都有宽泛的和重要的领域留待法院或其他官员行使自由裁量权，以便最初含糊的标准变得明确，解决法律的不确定性。”[15];
  严格的规则又是怎样的与自由裁量结合呢？第一，;“规则就其帮助你预测法官将要做什么而论，是重要的”[16]；第二，我们承认人类认识能力的有限性和“规则的空缺结构”，因而允许法律规范一定程度的模糊性宽容度，而给予法官一定的裁量权；第三，我们在这一结合的过程中还注意形式正义与实质正义的结合；第四，两者是此消彼长的关系。;
  3、法治与规则之治是什么关系？;
  最后，法治与规则之治是什么关系这个问题我们也就很明白了。我们在上面已经分析过法律与规则的区别，知道了抽象的法律是通过生动的规则体现出来的，所以在这里我们可以说：抽象的法治表现为生动的规则之治，要法治就要规则之治！;
  （二）为什么要规则之治;
  那么我们又为什么如此的强调规则之治呢？按照马克思主义哲学的观点：社会存在决定社会意识。而规则之治正是在现代化这一大环境下之题中之义。我们的社会结构开始向市民社会的方向发展,人与人之间的关系由熟人关系变成或正在变成陌生人关系,我们的意识形态等都在现代化的过程里发生了巨大的变化，可以说我们生活在一个持续变迁的社会里[17]。沃尔夫冈·弗里德曼——法与社会变迁研究的先驱者，曾经指出，对于社会变迁来说，法既是反应器又是启动器；而在这两种功能之中，尽管法的反应性得到更加普遍的认知，但是法的促进启动的作用正在逐步强化[18]。这时通过规则，使得国家的政策得以启动和贯彻，对于社会结构和资源分配重新做出分配，从而规则之治促进了社会变迁，促进了现代化。但要实行规则之治的一个非常重要的前提是“规则之治的治理对象本身要具有一定程度的规则[19]”因此可以说，规则之治与现代化是相互促进相辅相成的紧密关系。;
  具体说来在现代化过程中规则之治的意义或必要性体现在以下方面：第一，它对立于人治，使政府对国家的治理合法化；第二，与国家权利紧密相连，成为国家权利延伸和巩固的载体；第三，与国际接轨,在国际竞争中坚定自己的地位。不会因为国家治理的无效或混乱而导致外部权利势力的入侵；第四，为现代化提供一个规则化的高效的适应于市场经济社会化大生产的意识形态的保障；第五，维持稳定的社会秩序，为现代化提供良好环境。;
  而在已经实现现代化的发达国家，规则之治的意义亦非常重要，但不同于我们，他们是希望通过规则之治“解决共和传统中政府腐败的问题以及市民社会的兴起所导致的民主政治问题和防止国家过渡治理的问题。”[20];
  （三）纠纷解决与规则之治;
  1、中国历史不同时期纠纷解决与规则之治的关系;
  在中国古代的法律传统中，儒家思想中“以和为贵”、;“无讼”经过了洋务运动;、戊戌变法、辛亥革命、五四运动等，中国进入了一个新时期，致力于建设一个民族国家，大量移植西方的法律制度。但当西方先进的法律制度试图进驻中国时，却遭遇到了中国传统封建文化、小农经济形态的强烈“免疫”，以至展开殊死之战。最终西方的法律制度发生了畸变，而法律在这一过程中也超越了自己的本性和功能，规则之治最终屈服于纠纷解决。从“调解英雄”的光荣到;“马锡五”审判模式的轰动，我们可以看出在中国20世纪80年代以前的毛泽东时代，司法中以纠纷解决为主。在80年代以后的邓小平时代，尤其是改革开放之后，中国的“法制”时代轰轰烈烈地驾临了，我们不仅制定了大量的法律，还提出了要“依法治国”，建设“社会主义市场经济”。意识形态走在了时代的前沿，但我们在反反复复的“运动”中吃尽了苦头，受了“内伤”，要恢复尚且需要一定的时间，何况还要依照新的路线大踏步发展。所以当时的社会现实仍然无法为规则之治提供一个文化、教育、经济前提。规则之治仍然没有实力战胜纠纷解决而成为司法的主要功能。目前我国的以基层法院为代表的司法机关还仍然以纠纷解决为主[21]。;
  2、两者在现代化的进程中如何协调;
  那么二者之间的关系如何调节呢?首先要概括一下当前我国的纠纷解决机制[22]：;
  （1）根据是否采取诉讼模式可分为诉讼纠纷解决和诉讼外纠纷解决(ADR);[23]。;
  （2）ADR又可以根据其性质分为：;
  ①民间性ADR如:仲裁、公证、律师事务所、社区基层法律服务所;、业主委员会、物业管理委员会等等。;
  ②专门性ADR，如劳动争议调解及仲裁、消费者纠纷的调解、行政处理、仲裁知识产权纠纷、医疗纠纷协商与行政调解等等。;
  ③行业性ADR，如会计师、医师、金融、房地产、家电、建筑等等行业都已逐步建立或正在建立相应的纠纷解决程序。;
  ④行政性ADR，可分为行政裁决和行政调解。;