2018法律思想的形成

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　　法治已经成为我们这个社会的共识。法治社会的形成不仅依赖于法律制度的完善，而且依赖于法律思想对诉讼活动提供的思考资源和理论向导。中国的立法经历了一次又一次的重大起伏，一个勿庸置疑的事实是，中国法律思想的创造依然贫乏。这当中的原因很复杂，既与西方法律思想在中国的法律实践中没有实现成功转化有关，也与当代中国法律实践经验的缺乏有关，但是，对中国古典法律思想的忽略也是造成这种窘迫情形的重要因素之一。　　虽然我们一再提出要吸收古典思想的精髓，弘扬民族文化，但是，在中国古典法律思想的研究领域，对这些问题的回答一直都很含糊，法律从业者对此往往也鲜有思考者。本文首先试图通过对一些在中国历史上有过深刻或者广泛影响的法律命题，以及这些命题的解决方法和表达方式的阐述，探讨进入中国古典法律思想的方法；然后论述中国古典法律思想在当代中国的遭遇，最后分析中国古典法律思想究竟能给中国当代的诉讼活动提供什么样的观念、经验和思考？它能为当代中国的法制建设贡献什么？
　　一、重“外在解释”轻“内在创造”的古典研究
　　在学界，一直以来都有人不承认中国古代有法学一说，比如美国法学家昂格尔考察了公元前5—前3世纪，也就是从春秋末期到战国时代中国的变革历史之后，指出，构成“法的支配”（rule of law）的要素和条件，在当时的中国是不存在的。[1]（P77～79）日本著名的中国法律史专家滋贺秀三也说，他在东京大学法学部为一年级的学生讲授“法律史”的课程，在洋洋洒洒地讲过罗马、中世、近世各国的法学之后，到“中国法学”这一节时，却没有在同等层次上与前面的内容并列的东西。[2]（P17注2）与此对应的是，人们认为，中国古典法律思想完全不能与西方法治思想对接，它的主体是封建糟粕，能适应现代社会的不过只鳞片甲，它不能为当代中国的民主法制建设提供多少有效的资源。因此，中国古典法律思想的研究在中国法学的研究领域一直很边缘化，在大学里，这门课程也一直是可有可无的点缀品。
　　出现这种评价的主要原因，当然与曾经盛行一时的西方中心主义分不开，因为这种思潮是西方人以胜利者的姿态抬高自己的文明，他们的骨子里将西方的文明看作是唯一符合历史进步的文化，其他的文明类型至多不过是人类进化史上的半成品而已，如此一来，与西方相比，不要说中国古典法律思想，就是整个中国古代文明都是可以完全否定的遗物，甩掉包袱，全方位接受西方文化，才是中国人真正的出路。另一方面，自近代以来，反思战败的原因时，中国学者往往把根源追溯到中西文化的差距上，激发了学界介绍、学习西学的热情，这种热情对西方中心主义的思潮起了推波助澜的作用，在这种背景之下，中国古典法律思想被冷落，几乎注定是无法避免的命运。
　　那么，中国古典法律思想的研究者，是如何经营这个学科的呢？简单说来，这些学者的研究可以大体分为三种类型。
　　第一种研究是整理中国古典的经史子集和官方典籍，把与“法”“刑”相关的内容摘录下来，进行归纳。有不少学者在书写中国古典法律思想的时候，都没有逃出这个窠臼。这种研究模式的目的是为了让人们知道，中国古代也有法律思想，中国古人的学说也可以用“法律”这个词来界定。他们认为，尤其是在西学对中学取得压倒性优势之后，用“法律”来界定中国古典思想就变成必要的事了。这种研究方法，无非是把每个古代思想家说过的，仁政爱民，明德慎刑，轻徭薄赋之类话说了又说，它们的区别只不过是每个古人的表达方式不同罢了。给人留下的印象是材料堆积，浅白无力。这样的做的结果，很难让人信服中国古代真的有法律思想，即使有，不过是一点朴素的想法，上不了档次，怎么能谈得上“思想”呢？
　　第二种研究突破了经史子集和官方典籍的局限，从社会史材料、档案、民俗、文学作品中，挖掘古人的关于诉讼的想法。应该说，与第一种研究比较，这种方法是一个不小的进步，因为研究对象不再囿于经史子集和官方典籍，毫无疑问就大大扩展了研究的视野，其实法律思想在这些材料里出现的机会，远远大于经史子集和官方典籍，至少让读者感觉到，研究的主题和诉讼沾了边。其实，这类研究使用的是考据学、史学、社会学、或者历史社会学的方法，它试图从一个客观中立的立场来复原古典法律思想、古人法律观念的原貌，通过史料与观念互证的方式来解释中国古典法律思想存在的原因和理由。但是，这到底还算不上是对法律思想本身内在理路的感悟和融通，更算不上推展和创造了。
　　第三种研究运用西方法律的知识类型和方法，重组中国古人关于诉讼的表达和实践。这些学者大多受过西学的训练，对于西方法律的历史、逻辑、结构、功能等都比较了解，他们围绕西方中心主义者提出的研究类型，对中西法律进行细致的对比和填充。虽然他们的使用的是西学的概念和方法，但是在材料的运用上大多都很扎实，这样他们的研究自然就超越了早期西方中心主义者的空疏，他们得出的结论往往容易走向两个极端：要么是西方的法律思想，中国古典社会里也有，不过它们的表现形式不同罢了；要么是西方的法律思想在中国根本就没有，然而，对应于特定的范畴，中国古典社会有自己独特的内容。这批研究成果一般都很扎实，风格别具一格，很吸引人。但是，思想产生的次序不是先定好一个解释框架，然后才进行创造的，更何况这种解释框架是古典思想的创造者在当时无法想象的。次序的颠倒对解释法律思想也许影响不大，因为解释的多元也属于知识上的增加。但是，对于法律思想创造的影响却是不可忽视的，它可能有决定意义，因为每一个创造者在创造思想的时候，是不允许、也不希望他的思想是有歧义的，或者被人家多元解释的。所以，从思想产生的路径来说，法律思想的创造应该决定对它的解释，而不是反过来。即使研究者用自己的解释框架对法律思想的解读有知识上的贡献，也应该注意，这种解释给思想添加了多少内容？修改了多少内容？歪曲了多少内容？解释的合理限度在哪儿？实际上，这种解释无异于一个外来人用他的生活经验观察我们的生活方式，并对看到的表面现象指指点点，虽然不同的视角能让我们对自己的生活有新奇的认识，但是，我们能完全信赖他的观察吗？我们能完全信任他的评价吗？我们能指望他先和我们过一样的生活，完全理解和接受我们生活，再参与我们的生活创造吗？所以，对于中国古典法律思想的研究而言，这种方法只是提供了一种参照而已。
　　上述三种研究类型都属于对法律思想的外在研究。即把中国古典法律思想当作一个客观存在的现象，去解释它存在的理由和原因，研究者要尽量使自己的结论客观、科学，就象胡适议论阮元时说的，把一个时代的思想归还给那个时代，显出古代的本色。[3] （P108事实上，由于史料、档案、文学作品歧义纷争，风俗人情因时因地而异，这些成果不可能有唯一正确的答案，至多是大家从不同的角度对古典法律思想内容作了文字上的还原，或者背景性的阐释。就中国古典法律思想的研究而言，外在的解释者应该知道自己的局限，即这种研究的任务是帮助读者了解法律思想产生的条件、历史背景，以及法律思想与国家、百姓生活的联系等，它涉及的是对有法律要素的思想内容的解释，对于理解和推展古典法律思想来说，它只是一种边缘性的工作，它的贡献只能以文献学、史学、历史社会学的标准去衡量，而不是以法律思想来衡量。以外在解释来完全替代中国古典法律思想的意义探寻，对这个学科来说无异于“捡了芝麻，丢了西瓜”。
　　那么，中国古代有没有法律思想呢？如果从功能主义的立场来看，中国古人同样要面对国家与私人的关系，同样要面对与他人的争端，同样依赖于一个权威机构来解决这些问题，最后与西方一样，同样为解决这些问题构建了一套诉讼制度。虽然我们的古人设置的诉讼模式和内容与西方有不小的差异，但是，如果把法律看作是解决争端的最有效的工具的话，毫无疑问，中国古人自有他们的一套办法，也就是说，中国古代是有法律的。而贯穿于这些法律当中的世界观、价值观、伦理观，操作这些法律时积累起来的实践经验，围绕这些法律形成的争论、认识和观念，慢慢地积聚起来，形成了中国独有的法律传统，这种传统所包孕的精神意义、文化意义、历史意义，可谓丰富而精深，这正是中国古典法律思想的内容。
　　在我看来，中国古典法律思想基本上可以用六个字来概括：“天理、国法、人情”。当然，这只是一个概括的说法，具体说来，就是这六个字在诉讼活动中的体现，以及在判决中的作用。但是，今天，在对这六个字进行感悟、融通基础上，进行推展和创造的奠基性作品，我们几乎没有看到。问题到底出在什么地方？
　　我们知道，对思想的阅读，不仅是进行外在解释的问题，更重要的在内在传承和实践，换句话说，阅读者进入思想的前提条件就是传承思想传达的价值观念和人生意义。中国古典法律思想不仅仅是材料事实，它的内容还涉及诸多蕴含在法律当中的“天理、人情”等价值问题，它的精神指向的是一种“天人合一”的心灵意向和“人情练达”的人生境界。只要在心性的修行上能“体天悟道”、“区别善恶”，就有资格在断案中“揆诸天理、人情、国法”。所以，在中国古典法律思想的内在层面，思想本身要求阅读者必须传承它的价值判断，就是以“生命的实践”为中心，展开它的教训、智慧、学问与修行。只有当阅读者的心灵充满了这些预设的意向时，并进行实践时，他才能够理解大量充斥在中国古代司法判决书当中的“天理”和“人情”是什么意思？它们与“国法”是什么关系？否则，我们就会感到困惑：那么多的古代官员在判决里讲“天理”，讲“人情”，但是，到底什么是“天理”，什么是“人情”，为什么他们却从没有一个明确的答案：“天理在人心”，怎么个“在”法？在哪个人的“心”里？
　　其实，在中国古典法律思想中，“天理”、“国法”与“人情”是统一的，它们都是天道在不同事情上的显现形式而已，天道在宇宙表现为“天理”，在朝廷表现为“国法”，在百姓表现为“人情”。它们在本体的意蕴上是同一的，之所以要用不同的词语来称呼，只不过是天道在不同情境里妙用的显现而已。所以，在诉讼过程中，“理”“法”“情”的作用是同样重要的，在中国古典文献中，我们可以看到古代官员在判决时说“揆诸天理、人情、国法，实属罪无可逭”[4]，“其逆恶之罪，已为天理人情所不容，又岂国法王章可少贷”[5]（卷16），“国法人情，必衷诸天理”[6]（卷6）；在表扬他人的审判得当时说“揆之天理而安，推之人情而准，必之国家律法，而无毫厘之出入。吁，何其神也”[7]（序言）；在批评别人时说“情理法，三者皆不讲”[8]（卷17）。当“国法”与“天理”“人情”不符时，中国古代的官员不会受到法律条文的严格制约。[2]（P29）因为虽然“法”与“理”“情”都是天道的显现，但是，“国法”是成文的、实定的，而“理”与“情”则是不成文的，没有实定性。受到形式的限制，倘若实定的“国法”不能为当前的诉讼带来一个公平的、让人信服的判决，就得依照“理”“情”进行变通。
　　然而，让很现代人感到困惑的是，天理与人情的具体内容到底是什么？如果没有一个明确的界定，看着中国官员的动不动用“情理”判案，对“情理”又说不出个所以然来，这如何能让人信服？我们又怎么能知晓古代官员是不是感情用事？是不是翻手为云，覆手为雨，是不是以“情理”这等模糊的辞藻为遮掩，玩弄审判于股掌间？
　　其实，在中国古典法律思想中，“天理”与“人情”并不是没有内容的空洞物，情理只是一个总目，它们不是一个语言表述的问题。就象“仁”一样，“仁”与“情理”的基础是共同的天道，只不过它是天道在人心的显现。[1]在《论语》中，我们可以看到，孔子的弟子很多次问他什么叫“仁”，孔子每次的回答都不相同，可见，对“仁”是无法定义的，它是在许多具体的情形中显示出来的。孔子说“能近取譬，可谓仁之方也”。[9]由此推断，“仁”的用法，即使在孔子那里，也不以《论语》所列为限，它的含义超越了已知的事例之外。所谓“书不尽言，言不尽意”[10]，就是如此。和“仁”一样，对“天理”与“人情”而言，判断上的个别类比不够，完全归纳则不能，它蕴涵中国古典传统的价值信念，这种价值信念没有清晰的定义，只能在个人对真实生命的内在体验中被呈现出来。
　　由于现实的需要，“国法”虽然获得了实在的内容，但是，以固定的语言来表述与天地大化同流的“道”，自然会产生僵化的形式与流变的内容的冲突，所以，体天悟道者就得有依“天理”“人情”平衡“国法”的能力，要能“上察于天，下错于地，塞备天地之间，加施万物之上；微而明，短而长，狭而广，神明博大以至约”[11]，如此，方能通晓事情，谙练法律，明辨是非，作出合乎“情理”的法律裁决，至于文辞畅达，妙笔生花，文采涌动，那不过是裁判文书各种风格的展示而已。象西方法律那样制造一堆专门的词汇，使用严密的逻辑推理，建构可验证的客观体系，在中国古人看来，是大可不必的，因为只有人才能通神明，悟天道，裁是非，把人间的纠纷完全交给冰冷的逻辑，是不可能得到什么好结果的。更何况依赖程式化、固定性的逻辑体系，有鼓励人们争讼的嫌疑，只有息讼、无讼的和谐秩序才是制定国法的目的。
　　那么，“天理”、“国法”、“人情”怎样在诉讼活动中的把握和平衡呢？孟子说：“尽其心者，知其性也。知其性，则知天矣。存其心，养其性，所以事天也。夭寿不贰，修身以俟之，所以立命也。”[12]所以，对“理”、“法”、“情”的理解和运用，关键要在“修身立命”入手。“修身立命”则心性挺立，境界开显，对“理”、“法”、“情”的处理自然可以得心应手，圆润透达，这就是中国古代社会对裁决者的素质要求。从这个角度来说，中国古代没有单独的法律思想，关于诉讼形成的观点、观念、作品等，只能从围绕中国人的精神构建起来的中国传统思想的整体当中去理解，否则，无论是对中国古典法律思想背景的外在研究，还是以西方的法律概念和法律范畴这些并不合适的工具解释中国的古典法律思想，都无异于隔靴搔痒，很难真正进入思想本身。
　　中国古典法律思想的主题关涉人的生命终极关怀，也就是说，它不仅关心外在的法律条文和诉讼活动，而且关注人们内在的道德生活和人生体验。显然，这一套话语对于我们今天的人来说，显得比较陌生。因为这是一门很独特的学问，很难与我们接受的现代教育对接。以现代讲究逻辑论证而形成的知识理解中国古典法律思想，由于双方的差距太大，结果就象是照哈哈镜一样，得到的是非驴非马的效果。所以，想要真正进入中国古典法律思想，就必须首先进入古人的诉讼文案和判词，与古人进行建立在内在传承基础上的生活经验的沟通，这就要求交流者与被交流者同处于特定的心灵平台，处于同一个“收视”频道，才能展开“天理”、“国法”、“人情”的对话，“情理法”的内涵才能如同在古人身上一般，在交流者身上显现，离开相关的生活感受、审判经验和缺乏相应的精神信念，思想的交流就会变得困难，有时候，双方的心理距离简直有天壤之别。这就出现了如下在当前屡见不鲜的情景：从研究者们使用的词汇上看，好象在谈中国古典法律思想，但是，实际上他们不过在自说自话，与古人根本不相干。[2]
　　所以，一句“同情的理解”，看似容易，但是，真正的同情必须是以对生命的相同理解、对内在体验的相互认同、对精神信念的共同实践为基础的，同情必然是动情的，客观的解释算不上同情。当然，人们会问：我们已经远离了古人的生活圈子，时过境迁，世异时移，我们能如何遥契先人的心灵？其实，虽然“国法”未必时时能与“天理”、“人情”符合，虽然“情理法”在不同的时代，它们的表现形式不同，这当中也有被独裁专制者用来美化自己王权合法性的情况，但是，仍然有相当多的内容以民间习惯的方式顽强地存在着，影响着我们今天的生活，所以，在进入中国古典法律思想上，与中国之外的学者相比，我们在语境上要容易得多。另外，从义理上来讲，“情理法”体现了中国人对良心的一致看法，也就是说它们属于中国人共同的价值取向。价值取向一旦触及根本，便人同此心，心同此理，对这些价值的关切，古今的诉讼判决都绕不过去。因此，只有对“天理”、“人情”和“国法”能真正同情地理解的人，才可以体验得到中国古典法律思想历久常新的魅力。
　　虽然我们和古人所处的时代不同，但是，只要双方在基本义理上的旨趣和对相同精神信念的执守基本一致，即使在内容上出现差异，那么，我们今天的感受和体验实际上就是对“情理法”的推展。推展思想就是进入思想，传承思想，对思想进行内在的再创造。正如德国哲学家施莱尔马赫所说：体验者必须比作者理解他自己更好地理解作者。[13]（P248）这就是说，我们必须把内在创造建立在体验基础之上，内在创造是对“天理”、“国法”和“人情”的重构，这种重构必然使许多古人尚未体悟到的东西被发掘出来。这样，“情理法”就既能把它的本色活波波地呈现在我们面前，又能直接进入我们当今的法律生活，构成我们今天法律思想的一部分。只有这时，一门叫作“中国古典法律思想”的学问才能真正立得住脚。
　　所以，只有对中国古典法律思想进行内在的传承和创造，才能谈得上为中国当代法制建设提供有益的思想资源。那么，中国古典法律思想和中国当代法律思想之间究竟是什么关系呢？它如何能转化为中国当代的法律思想呢？
　　二、“变异”的西化模式与“潜藏”的古典思想
　　我们知道，法律思想必须建立在具体的制度上，它的目标也必须通过具体的制度的实践操作来实现，法律制度是法律思想的重要载体，法律制度的内容和它的实施是孕育法律思想的沃土，一个国家法制的完善与否往往会决定这个国家法律思想是否贫乏，反过来，一个国家深刻的法律思想又能够渗透到诉讼实践当中，成功地指导具体司法审判活动，促进法律制度的革新。但是，无论是法律思想还是法律制度，它们归根结底源于人们处理具体纠纷时积累的生活经验，法律的生命在于实践，“离开了具体法治，那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已”[14]（自序，P4）。也就是说，法律制度和法律思想不仅是名词，也不仅是知识，只有当它们能够建立起一种真实的社会秩序，强烈地影响人们的思想观念、行为方式和风俗习惯，消融于老百姓的日常生活，构成人们法律思维的一部分，它才是这个国家真正的法律。否则，它们不过是一些空洞的口号和抽象的条文而已，和老百姓的生活关系不大。
　　从鸦片战争开始，面对西方列强的入侵，中国不得不进行法律制度的变革和社会结构的调整，以图实现国家的独立和强大、民族的复兴和繁荣。在这一变革过程中，人们认为，西方的法律知识是一种现代文明的制度，是一种能够对国家富强作出美好承诺的“进步体制”，由此，它在中国获得了合法性。于是，我们依赖集权式的国家力量，成功地推动了对传统社会现实生活的全面改造，摧毁了宗族社会结构，使得宗族、家族都不再作为一个社会的政治单元而存在，在这种条件下，以古典法律思想伴随着传统法律体系的土崩瓦解而日趋衰弱。
　　于是，我们以西方国家为样板，对它们的法律概念、法律术语、法律制度、法律体系、法律部门、法律推理、审判技术等进行了全方位的移植和借鉴。经过这160多年来一波又一波的法律改革，从知识系统上来说，中国现代的法学已经基本上成了一门“西学”。无论在思想上还是制度上，当代中国人的对法律制度的制定和对法律观念的理解，其中有相当部分是西方法律的传播产物。例如，对公民、权利、义务、法治、侵权、合同、无因管理、不当得利、犯罪构成、数罪并罚等概念的了解；对宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等法律部门的划分及其条文的模仿；对诚信、意志自由、罪刑法定、无罪推定、程序正义、实体正义等法律原则的理解；对形式理性化的国家法的接受等，都带有十分明显的西方色彩。可以说，对西方法律的移植从整体上建构了当代中国法律知识的框架。
　　但是，由于中西之间还存在着生存环境、历史传统、风土人情、政治理念、教育模式等诸多方面的差异，这些差异就决定了中国人有中国人自己的法律问题，有些问题中西之间根本就没有可比性，有些问题看起来很相似的，但是，用西方人的解决办法却没有效果，如果强行照搬西方法律思想和制度，无视中国的现实，不但解决不了纠纷，对中国的法制建设来说还有消极作用。[3]所以，我们面对的有些问题，在西方并没有现成的答案，西方的法律不可能满足中国法律实践的所有要求，但是，仍然有人一再声称，西方法律是现代诉讼经验最成熟的总结，中国出现的问题是由于我们太落后，与其遮掩自己的家丑，不如一步到位，接受最先进的西方法律，虽然会有暂时不适的“阵痛”，但是，经过一段时间的磨合，自然会生根发芽，知道茁壮成长。其实这种观点只是理论家的空想，法律制度的作用在于解决眼前的纠纷，法律思想的意义在于关照法律制度解决法律纠纷的导向，而不是给社会制造混乱。执着于一种和我们的实践没有关系的法律，对中国人来说，只能是纯粹为研究而研究罢了。[4]
　　我们今天面对的现实是，由于我们对西方法律的模仿只停留在众多概念和一个大框架上，对具体法律制度的移植不是很成功，所以，西方法律思想对当代中国法律思想的影响就受到了很大的限制。在中国的司法审判活动中，西方法律思想蕴含的大量的司法观念、诉讼经验、审判技术等知识，并没有完全转化为可以为我所用的思考资源和理论向导。这些法律观念在中国的法律生活中十分脆弱，对司法领域的实践者没有太大的强制力，给中国的老百姓也几乎没有留下什么太深的痕迹，今天他们能接触到的无非是一些“正义”、“公平”、“法治”之类的抽象理念而已，所以，西方法律思想的中国化实际上主要是在知识论的层次上发挥作用，对法律实践的影响是有限的，西方的法律思想并没有为中国的法律从业者担当起提供思想资源的重任。因此，在这种情况下，西方的法律思想在中国法律实践中的发挥的作用还很有限，它所取得的成就主要体现在知识层面，而不是在具体的诉讼审判活动中，西方法律思想的种种思考仅仅给我们提供了可供研究的知识，它无法直接转化为我们现实中的诉讼经验。
　　其实，人类社会的法律发展史已经表明，法律对具体时空的要求要比其他的一般学科要严格得多，它不是思考者呆在家里想通了一个只在理念层次可玩的智力游戏，或者设计一套只在逻辑上成立的宏大理论，法律必须在特定的时间、特定的地点、解决特定人物之间的特定纠纷，这就意味着各个国家的法律只是为解决自己的具体诉讼纠纷而设，法国人立法的时候，不会考虑这条法律对中国人产生什么影响，除非是涉外法律。对不同的国家而言，在适用法律的问题上，就是一个“如人饮水，冷暖自知”的事情，因此，所谓模仿别人的法律，终究是为了解决自己的诉讼问题，如果由于问题太过特殊，没有模仿对象，或者模仿不成功的时候，自己的路还得自己走，别人无法代替。
　　就此而言，中国法律思想的建构主要还得从法律制度的完善与实施、法律经验的积累中着手。虽然我们今天的立法已经覆盖了社会生活的许多方面，很多法律制度已经不断地得到完善，法律制度的实施也在不断改进，但是，法律条文的漏洞依然很多，法官的审判经验也比较缺乏，我们距离一个法治国家的目标还有不少的路要走。法律制度的不健全和法治环境的不成熟是造成当代中国法律思想尚未成形的最重要的原因。
　　那么，在法律制度不完善、法律思想资源淡薄、审判经验缺乏的情况下，当代中国的法官面对疑难案件的时候，能不能到法律条文之外寻找判决的根据呢？这种根据的从何而来？它与中国古典法律思想有什么关系？寻找的过程会给当代中国法律思想的积累带来什么样的影响呢？