2018方法、思路与问题

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　　关键词： 中西法律文化/研究方法/思路与问题　　内容提要： 本文以《中西法律文化比较研究》一书为例，探讨了研究者如何从类型学的角度比较中西法律文化，指出其成功之处在于揭示了两种文化的类型特征，局限在于忽略了研究对象的复杂性，并为完善这些类型提供了思路；接着指出研究者在寻求中国传统法律文化与现代法制的联系时所怀有的是一种理解与沟通的心态，并对其观点和论据进行了分析与批判；最后清理了研究者运用中国古人的世界观会通中西法律文化的思路，从中探寻研究者从激进主义向文化守成主义转变的现象和原因。
　　中西法律文化比较是一个说不尽的话题。1991年，张中秋教授推出了他的《中西法律文化比较研究》第一版，这在学界引起了很大的反响。1999年，他出版了该书的第二版（修订版）。2006年，该书的第三版又已面世。作为一本纯学术的著作，能够在15年内三次修订出版，而且依然受到关注，这是值得令人深思的。为什么会出现这样的情况？我隐约感到该书所提出的问题，事实上仍在吸引并困扰着我们。从某种意义上说，《中西法律文化比较研究》不仅仅是一部学术作品，它所涉及的方法、思路和问题，以及由它所引起的争议，本身就是一种社会现象。那么，怎样来看待这一现象呢？在此，我愿借从此书谈起，结合学界和自己的思考，进行学术性的梳理和评论。也许评论者往往要被讥为“眼高手低”，但评论的意义大概就在于此。
　　一、为什么比较？
　　在审视《中西法律文化研究》一书之前，我们不妨探讨一下作者的研究初衷。对于这一点，作者自己是这样交待的。他说，20世纪80年代中期的时候，全国学界都有一股文化热，文化热的原因的背后就是中国要现代化。现代化的原因是相对于发达国家，中国太落后了。那么落后的原因是什么呢？当时落后的原因不能算到政策上去，也不能算到经济体制上去。这些帐都不能算，只有一个帐可以算，那就是算到前人头上去，算到历史上去。因为他们已经消失了，所以一定要把中国的文化拿出来检讨，我们之所以这样，是因为中国的传统文化是停滞的、后进的，阻碍了中国法制的现代化。[1]（P.426）这是张教授在进行研究之前定下的基调──中西法律文化比较的前提是对中国现代化的焦虑。可以看出，《中西法律文化比较研究》的写作带有很强的目的性，甚至在写作之前，作者已经有了一个色彩鲜明的价值预设，在法制现代化上，我们已经不如人了，人家的长处在哪儿？相应地我们的短处在哪儿？很明显，这是一种倒果为因的推理，首先承认在结果上我们已经输人一筹，再去寻找原因。当然，这里有很多的问题：这个结果如何判定？究竟是以西方的古代对比中国的古代、以西方的近现代对比中国的近现代？抑或是以实现法制现代化的时间先后为标准？法制现代化的标准是什么？是以西方的标准为标准？还是允许中国的法制现代化有自己不同于西方的定义？纵观全书，作者没有在开篇之前先做一个比较细致的界定，在他看来，中国近代以来的落后就是结果，只要和这个结果有关的一切内容，都可以将其归纳为原因。
　　带着这样的想法，作者不但寻找中西法律文化的差异，而且要证明这些差异还决定了为什么西方实现了法制的现代化而中国则不能。他通过归纳罗列了中西法律文化的八个差异：从法的形成上来看，中国法律起源于部族征战，西方法律起源于氏族斗争；从法的本位上看，中国法律是集团本位，西方法律是个人本位；从法的文化属性上看，中国是公法文化，西方是私法文化；从法与宗教伦理的关系上看，中国法律是伦理化的，西方法律是宗教性的；从法的体系来看，中华法系是封闭的，西方法系是开放的；从法的学术来看，中国的法律学术是律学，西方的法律学术是法学；从法的精神来看，中国法的精神是人治，西方法的精神是法治；从价值取向来看，中国法律的价值取向是无讼，西方法律的价值取向是正义。[1]（目次P.1-4）
　　显然，从方法上来看，作者采用了类型学的研究范式。类型学是德国社会学家马克斯·韦伯提出的研究方法。韦伯说，社会科学的研究只能说是参照了一种理想类型（ideal-type）使具体认识对象的关系特征实际上变成清晰的和可理解的。[2]（P.83）这种方法的运用是这样一个过程：首先研究者考察研究对象，从对象中抽取出典型性的特征，然后根据自己理论设计出理想类型，再根据理想类型去解释对象，在解释对象的过程中，必然会发现类型和对象的不同之处，研究者反过头来再修改类型，再与对象比较，解释对象，再修改类型。这是一个反复循环的过程。在这个过程中，类型与对象之间构成了一种张力，正是这种张力扩展了知识。[2]（P.40-41）理想类型的方法有两个特点：首先，它具有一定的“价值关联”，也就说，研究者的问题结构中蕴涵着一定的价值判断；其次，理想类型的研究方法的优势不在于揭示文化现象的相似性，而在于辨析其差异性。[3]（P.202）
　　毫无疑问，张教授在对中西法律文化进行比较之前，就带有强烈的价值色彩。他将中国传统法律文化放在了一个劣势的位置，西方的法律就是法制现代化的模本，接下来的工作就是将两者进行对比，而对比的重心不在于揭示中西法律文化的相似之处，而在于展示两者的差别之处，这些差别之处正是阻碍中国实现法制现代化的原因。所以，他对中国法律文化使用了“部族”、“集团本位”、“公法文化”、“伦理化”、“封闭性”、“律学”、“人治”、“无讼”等词，而对西方法律文化使用了“氏族”、“个人本位”、“私法文化”、“宗教性”、“开放性”、“法学”、“正义”等词。两厢对照，作者的意图是不言而喻的，前者是落后的，后者是先进的；前者是远离法制现代化的，后者是现代化的法制。从书写作本书的背景来看，当时韦伯的著作还没有被引进和翻译过来，作者也没有交待过自己曾借鉴过这种方法，但是今天回过头来看，应该说作者是不自觉地应用了这种研究方法。
　　当然，张教授的八对类型并不是“随意”构想出来的，它们是从大量的法律文化史实中抽取出的特质，并进行了卓有成效的理论建构。这八个方面的确是中西法律文化的典型特征，也的确是影响中西法制道路的重要因素。但是，任何一种研究方法都有它的局限所在，首先，类型学采用了抽象的手段，只要是抽象，就不可能整体地体现事物的原貌；抽取出来的要素未必就是事物的典型特征，遗漏的也许恰恰是对事物本身有决定意义的要素；另外，就算是在研究者看来的次要因素，当它被从一个整体当中抛弃的时候，事物的性质已经被研究者修改了。其次，类型学蕴涵着研究者的价值判断，研究者的价值观和理论水平直接影响着类型学的解释力和说服力。虽然任何社会科学的研究都离不开价值观的影响，但是建立在研究者某种价值观之上的理想类型，必然会受到来自不同价值观的质疑和冲击。
　　张教授的观点也的确受到了来自两方面的质疑。在类型的特征上，对作者关于“传统中国没有严格意义的民法”的论断，徐忠明教授认为，思考这个问题必须注意两点：一则虽然民事规则在国家律例中数量很少，但是，我们在考虑民事规则的数量时，还应涉及其他官方法律文献；二是法律本身无所谓多少，关键在于能否回应社会实践的需要。另外，就家族制度来看，中国传统的法律、礼典和习惯规则非常发达，总的数量也是极为可观的。就调整家族制度的民事规则来说，难道中国古“民法”也不发达？自然，它还应当包括各种礼典规则、家规族法和民间习惯。[4]（P.96-97）再比如，针对作者提出的传统中国法律文化的无讼价值取向，徐教授指出：“哪一个国家的法律鼓励诉讼呢？”西方人好讼的说法来源于他们视权利为天赋，视诉讼为正当，进而在制度上给予恰当的安排。在中国传统社会里，民众的权利往往被官府所压抑，被官府所掩盖，民众又缺乏表达自己权利的渠道，他们是被表达的群体。[4]（P.102、103） 另外，在价值观上，有人认为，中国古代的国家权力与19世纪以前的西方相比，可能是发达的，但是，它与现代西方相比，则未必如此。[5]（P.253-254）那么，为何不拿古代中国与古代西方比较而要拿古代中国和现代西方比较呢？两者有可比性吗？
　　显然，针对张教授“传统中国无民法”和“无讼价值取向”的类型化论断，徐教授用事实提出了他的质疑。徐教授列举出礼典规则、家规族法和民间习惯来证明中国有民法。其实这种争论的意义不大，谁都知道中国古代民间存在交往规则和交易规则，这些规则能不能被称为民法姑且不论。西方社会存在与国家相对立的市民社会，在市民社会中，民事主体完全独立、平等，交往和交易的原则是诚信，由此形成了一套庞大而体系化的私法规范，国家只是维持私法秩序的机器，公权不得随意干涉私权，进入私法领域的公权与私权地位平等，而在中国古代社会公权支配私权却是不争的事实。张教授的意图在于说明中国古代没有产生如古罗马那样发达的私法体系，他并不是说中国古代连民间的交易规则都不存在。徐教授说的和张教授说的显然不是一个问题。关于无讼价值取向问题，徐教授认为东西方都不会鼓励诉讼，之所以会出现这个现象恐怕是制度不同造成的。这个问题也要具体分析，张教授提出的是价值取向而不是事实，在价值取向上西方社会的主流观点里确实没有“无讼”这样的概念，而中国自孔子之后，无讼就成为官方标榜、吹嘘的“大治”的衡量标准，至于民间的“好讼”那是一个事实问题，这并不妨碍张教授提出的官方价值取向问题的成立。
　　张教授的价值观肯定会激怒一些文化守成主义者，他们会认为作者这样的比较对中国古人是不公平的，甚至有崇洋媚外的嫌疑。对张教授价值观的质疑，我认为倒不是一个特别重要的问题，在批评之前，我们不妨先看看他进行比较的目的。作者比较的目的就是要解决中国的“落后”问题，他试图从法律文化里找到原因，只要他认为妨碍中国法制现代化的因素，都可以拿来批判，只要他认为符合法制现代化的西方法律文化都可以认真学习。这样，只要是围绕他的主题，所有的历史都是材料，所有的问题都可以比较，不受时空上的限制。如果从这一目的来看，作者的比较也是能够成立的。可见，以上的反驳，并不能解构建构的类型。但是，任何一种理想类型都不可能囊括研究对象的所有要素和要素之间的关系，换句话说，任何一种类型化的研究都是有限的。抽象建构一个理想类型，并没有完成类型化方法的应用。理想类型的功能还在于同经验实在比较，以便确定它的差异性和同一性，用最清楚明白的概念对它们进行描述，并且因果性地对它们进行理解和说明。[2]（P.40-41）所以，张教授必须在类型与事实的比较中不断完善类型自身，而徐教授等人的“事实”反驳恰恰是作者完善自己的八大类型时必须考虑的。比如，作者必须界定在他建构的类型中民法的含义是什么？以什么标准来断定中国古代无民法？再比如，他有必要说明自己在什么层面上使用“无讼”这个词的？如何理解官方价值取向的“无讼”与民间“好讼”的差异？正是在与这些观点的竞争、比较、修正、吸收和重构中，研究对象的真实性、复杂性和丰富性才能真正得到呈现和揭示。
　　当然，零碎事实的批驳只能促进作者改进他的理想类型，对付一个理想类型更有效的办法就是构建一个更优化、解释力更强的理想类型，直接取而代之。但是到目前为止，在中西法律文化比较这一课题上，我们还没有看到这样卓有成效的建构，有些学者也努力过，但是其影响力仍然远远不能和张教授相比，我想这恐怕是作者的《中西法律文化比较研究》一书今天仍然受人关注的主要原因。
　　二、真的有联系吗？
　　2000年之后，张教授将研究的重点转移到了寻求中国传统法律文化与现代法制的联系上，其代表作是《中国传统法律文化与现代法制的联系》一文。[6]（代序P. 1－17）这是作者学术研究中的一次重大转型。它不仅仅是一次研究领域的转移，其中更值得关注的是作者价值观的变化。他认为中国法律传统虽已中断，但联系是依然存在着的。与《中西法律文化比较研究》不同，在这篇文章里，张教授不是以西方现代法制的标准来评判中国传统法律文化，他要在中国传统法律中找到建构中国现代法制的资源，他的价值观从满怀激情的批判走向了沟通与理解。
　　张教授认为，中国传统法律文化经历了从礼乐文明到礼法文明的演进。礼乐文明是一种明显直接的宗法伦理政治，但将其置于三千年前的历史环境中，我们应该看到，在人类大部分地区文明还没有出现，甚至伟大的希腊文明才初露曙光时，礼乐作为一种社会控制模式，其文明性和先进性，尤其是它基于人之为人的德性而蕴涵的人文性，确是中华民族远离野蛮、奔向文明的伟大创造。礼法文明是对礼乐文明模式的替代，它变革了礼乐文明中有关西周贵族优越及其制度化的部分，面对现实地吸收了法家的部分思想，作为一种治理社会的模式。自淸末以降，中国大规模地输入了西方法治文明，法治文明对礼法文明的替代是形势使然。[6]（代序P.4、5、6） 作者在中国走向法治文明的时候使用了“形势使然”四个字，这里他回避了一个问题：从礼法文明走向法治文明是中国传统法律文化的内在逻辑演进还是迫于无奈的选择？如果是前者，那就说明中国礼法文明与法治文明有内在的必然联系；如果是后者，那就是中华文明的断裂与再生的问题了。
　　在我看来，作者所持的观点属于前者。他说，那种认为中国法律文化传统在近代变革中已经中断，现代法制从精神、观念到制度都是西方的，因此不存在联系；以及认为中国固有的礼法文明与西方法治文明在价值上是背离的，现代中国的法制建设应尽量摆脱这种联系的观点都不止是错误的，还是无益的。[6]（代序P. 4、5、7）显然，张教授认为中国法律文化的演进并没有中断，中国礼法文明与西方法治文明在价值上并不背离。当然，这样的观点要说服人，作者必须得有论据，必须要说明中国传统法律文化能够转化为现代法治文明的资源是什么？它如何能够演化为现代化的法制？
　　先看第一个问题。对第一个问题的回答，作者只是进行了简单的列举。他说，从经验层面讲，法典化的成文法传统、法律语言的简洁、司法人员的人文素养、节约成本的调解制度、对经济犯罪的严厉制裁、重信诺的习惯、财产流通中的典当制度，以及对外贸易法律调整中的国家利益主义等，既是中国固有的法律文化，又不失挖掘、改造的价值。另外，中国传统法律基于个体对群体的义务优先而发挥的抑制作用，对人类理想社会的建立也不失积极意义。[6]（代序P.8、9、10） 作者对这个问题的简单答案是颇耐人寻味的。我们看到在《中西法律文化比较研究》一书中，他恰恰是认为法典化的成文法传统、法律语言的简洁、司法人员的人文素养是中国“律学”的特征，对经济犯罪的严厉制裁是重刑主义的体现，而重信诺的习惯则是西方私法文化的传统属性。可见，以前作者认为的中国传统法律文化的这些特点是妨碍中国法制现代化的，而现在又成了建构中国法治的有用的资源了。这种在学术观点上的转向不是不可以，但是，很遗憾我们没有看到作者做出详细的解释。况且对中国古代司法判决缺乏逻辑、简单化、文学化的倾向，贺卫方等学者对此早有诟病，就认为这是中国法制现代化必须抛弃的东西。[7] 这恐怕是张教授不得不面对的挑战。
　　至于中国古代的调解制度，它和西方现代社会的ADR制度（alternative dispute resolution，替代性纠纷解决）显然有相当的差距。ADR的目的在于尊重双方当事人私下协商，平息纠纷，从本质上来说它属于合意解决纠纷的机制。它的结果可以是不按照法律的要求作出的，具有非司法的特征。ADR是对当事人意志自由的一种体现，在法院附设的ADR程序中，无论是促进双方和解的中立人，还是做出评价性的判断或假定性裁决的“法官”，通常都是来自于法院之外的律师、退休法官、相关行业专家或法院的辅助人员。在ADR程序进行中，法官通常不直接介入双方交涉的过程，法院只是监督ADR的程序是否符合法律，它本身不能参与其中。[8] 而中国的调解制度则由官府参与其中，这就意味着官府带头不遵守法律，对于法治国家来说，这是非常严重的问题，因为它可能会破坏法律的权威。那么，传统的调解制度如何成为中国的法制现代化的资源，就不是一句简单的继承可以说服别人的。另外，对于集团本位问题，也有很大的商榷余地。我们知道，法治国家并不是不重视集团利益和国家利益，问题的关键在于当国家、集体的利益和个人发生冲突时，除非按照法定程序，国家、集体不得随意侵害个人利益和权利，也不能随意干涉个人自由。现代法治社会最重要的标志之一就是区分私权和公权，用公权保护私权，禁止国家掠夺私人财产。要合理地界定私权和公权，对私权进行保护，必须建立民主制度。而古代中国正是由于公权过分强大，私权无以彰显，官府肆意掠夺个人权益的现象比比皆是，这正是与现代法治背道而驰的。
　　关于第二个问题。中国传统法律文化如何能够演化为现代化的法制？张教授认为每一文明都有自己关于理想社会的设计，中国文明的理想是大同世界，用法律的话语就是无讼之世。依中国文化，实现和支配这个世界的主要途径和基本力量是道德，法律在这个世界中几乎没有位置，这与西方大异其趣。西方依靠正义的法律实现权利的平等，中国人凭藉道德的自律达到个体与群体的和谐。和谐与正义自有差别，但作为不同文明的理想同样给人以幸福。也许幸福的内涵不同，但相信人们对幸福的感觉是相似和相通的。这样看来，中国传统法律文化关于理想社会的设计和追求并没有违背人类文明价值的基本倾向，与现代法制社会的终极目标也有一定程度和某些方面的契合。[6]（代序P.10） 作者在《中西法律文化比较研究》一书中曾认为，无讼过分强调秩序和稳定，导致传统中国为了秩序和稳定而失去了应有的发展，是造成中国社会封闭性，妨碍自由行动和富有创见的探索，从而阻碍社会进步的原因。这里，我们再一次看到，作者修正了自己的价值判断，认为中国文明的理想是大同世界，大同世界并不违背人类文明价值的基本倾向，与法制社会也能契合，无讼是中国理想社会的蓝图，而实现这个蓝图的手段则主要是道德。
　　如果说“满街都是圣人”的大同世界不违背法制社会的目标，这是能够成立的，但是，把它作为一种文明模式来看待的时候，问题就得具体分析。我们知道，在人类历史上，总共出现过三种文明秩序，即道德文明秩序，宗教文明秩序和法治文明秩序。中国传统法律文化属于道德文明秩序，罗马时代可以看作一个比较成熟的法律文明秩序。罗马帝国灭亡之后，西方社会进入了基督教统治的中世纪，这一时期是宗教文明时期。11世纪教皇革命之后，文艺复兴、启蒙运动和资本主义的兴起，理性成为这个社会的基础，以理性的法律为基石的法治文明出现了。[9]（P.627-631） 在道德文明秩序和宗教文明秩序中，人生的意义是最重要的关怀。这种关怀是如此地强烈，以致使人的秉性的培养和人的基本需要对立起来。法治文明秩序最关怀的是生命的必需。生命的意义是建立在生命的必需之上的，如果人连自己的必需都满足不了，这时候，人生难有意义可言，也就是说，人的秉性的发展，必须以人的生存为基础才会有效，这是不言自喻的道理。[10]（P.30、31） 而道德文明秩序和宗教文明秩序都是为了追求生命的意义，意图将权力集中于宗教领袖和圣人，对权力缺乏有效的制衡，结果导致了品行低劣者垄断权力，实行专制，反而对普通人的生存构成了威胁和侵害，正是在这一点上，道德文明秩序和宗教文明秩序被法治文明秩序所取代。