2018“赔命价”：一种规则的民族表达方式

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　　一、问题的提出　　同西方国家法治社会形成的特点相比，我国的法治建设有其自身的特点。综观西方国家的法治进程，他们都有一些相同或类似的法治进路。表现为这些国家在实行民主、推行法治之初大多都经历了一种“自下而上”的法治进路。而中国的法治历程则是一种“自上而下”进路，这一特点又恰恰与我国久远的历史传统形成密切的相互印证关系。自古以来，我国历史上的所有重大变法无论成功与否，无不都是一种“自上而下”的变革。① 影响至今，我国现代法治建设仍然属于一种自上而下的、政府推进型的制度变迁。这种带有相当强制性的制度变迁实际上是依靠政府力量，在全社会的范围内对全民进行现代法治的规训。严格地讲，进行全民的法治规训即应当有法治精神的培养，也应当有统一法制的推行，而且前者尤为重要。由于培植全民法治意识的工程具有天然的艰巨性，从而导致我国的法治变迁表现为注重用国家统一的制定法对民间各种既有的习俗和亚规则进行一体性的改造。但是，我国整体上还属于农业社会类型，各地区、各民族的经济、文化发展极不平衡。这种以现代工业文明为基础，以制定法为中心，适应工业化社会特色的“法治”模式一旦进入民间社会，就发生了种种不适和尴尬，这种现象在我国民族地区尤为显得突出。
　　我国有五十五个少数民族，人口虽然只占全国总人口的极少数，但却分布在占国土面积一半以上的广大地区。由于各民族在地理、经济、文化、政治以及历史等方面的因素差别巨大，导致国家在这些地区的刑事、民事及行政执法上面临诸多问题，从而无法实现统一的法治局面。许多研究表明，在少数民族地区的民间社会中仍然存在着众多的习俗与习惯法，这些习俗与习惯法在许多内容上与国家统一的制定法形成冲突，但在现实中却实际起着调整人们行为，规范日常生活秩序的作用。在这些地区，国家法的权威性是受到冷遇的，国家法的推行与适用往往会因不被理解而困难重重。如此境况下，如何解决国家法律与民族风俗习惯的冲突，以及民族地区的法治现代化应采取什么样的进路都是值得研究的问题。时下，国内理论界对民间法、民族习惯法问题的关注既是意图在法治的时代背景下，进行国家法与民间法的沟通和对话。“赔命价”（cost of life）现象是一种古老的民族习惯法，在许多民族地区都曾存在并发挥过现实的规范作用。近年来，随着越来越宽松的民族自治环境的出现，这一古老的习惯法再次复活于民族地区，并对这些地区的刑事司法与执法活动带来了很大冲击，同时也引起了理论界部分学者的关注。笔者以为，“赔命价”习惯法的复活具有论述的典型性。对于理解、分析和解决民族地区法制建设中出现的国家法与地方民族习惯法的冲突问题，可以提供深刻的启示。
　　二、作为习惯法的“赔命价”现象
　　所谓“赔命价”，是指在发生杀人案件后，受害人家属向侵害人或其家属索要一定数量的财物或是金钱的赔偿；侵害人或其家属则以给付相应的财物或金钱，并就此达成双方的和解。“命价”在此可以理解为是与被害人性命价值相当的等价钱财。与“赔命价”性质相当的做法还有“赔血价”，即发生人身伤害案件后，受伤害的一方向侵害一方提出的伤害钱财赔偿。这两种做法广泛地存在于我国少数民族地区，是一种长期以来形成的解决杀人、伤害纠纷事件的习俗、习惯方法。②
　　“赔命价”、“赔血价”的习俗在我国历史上早已存在，我国古代社会北方游牧民族习惯法中多有类似于“赔命价”的规定，属于少数民族秩序文化中比较突出的一个特色。如：以鲜卑族拓跋部为政权主体的北魏王朝就沿用了鲜卑拓跋部族的传统习惯，在立朝之初就有“当死者，听其家献金马以赎；犯大逆者，亲族男女无少长皆斩；男女不以礼交皆死；民相杀者，听与死者家马牛四十九头，及送葬器物以平之；无系讯连逮之坐；盗官物，一责五，私则责十。”的规定。[1] 此外，建立金王朝的女真族习惯法中也有“杀人偿马牛三十”的法条。[2] 这其中准许犯死罪者以“献金马”或“偿马牛”的方式来赎死罪的规定就是我国古代少数民族习惯法中“以罚代刑”特点的反映。
　　其实，“以罚代刑”的赎罪习惯不仅在中国早已有之，而且国外古代也有许多类似“赔命价”的习俗规定。公元前三世纪的《阿奎利亚法》规定，“如果某人非法杀死一名他人的奴隶或者一个属于牲畜的、他人的四足动物，他将被判罚按照该物在当年的最高价值向所有主赔偿。”如果认为这条规定是基于将奴隶当作牲畜一样的财产予以赔偿，而不能充分说明是对人的“侵杀对价”，那么英国著名法学家梅因的考察告诉我们，作为西方法律重要渊源的日尔曼习惯法中还存在更为切实的“赔命价”规定。“它们对杀人罪也不例外有一个庞大的用金钱赔偿的制度，至于轻微损害，除少数例外，亦有一个同样庞大的金钱赔偿制度。”[3] 可以印证梅因观点的有原始的日尔曼法——《撒克利法》，该法的一个重要内容就是规定各个等级的人命价格，列举了对各种违法犯罪的罚金。[4] 一般，贵族最高，自由人次之，最贱的是奴隶。日耳曼法还规定，杀死女性要赔偿更高的命价。此外，伊斯兰教经典教义中也有可以用钱财赔偿“命价”的记载，穆罕默德曾教谕他的信徒和臣民：“今以杀人者抵罪为你们的定制，公民抵偿公民，奴隶抵偿奴隶，妇女抵偿妇女。如果尸亲有所宽赦，那么，一方应依例提出要求，一方应依礼给予赔偿。”[5]
　　“赔命价”习惯法在我国少数民族地区存在的较为普遍。③ 如景颇族的习惯法就认为：杀人本来已不是好事，再把活着的人处死那就更不好了。因此，按其习惯法的规定，凶手必须赔给死者家属若干头牛偿命。此外，还要象征性的实行同态赔偿，即头颅要赔葫芦一个、眼睛要赔宝石两颗、牙齿要赔斧头一把等等。[6] 不过，“赔命价”习惯法表现最为突出、影响最为广泛的是藏族习惯法中的“赔命价”。据有关考证，藏族“赔命价”习惯法源于松赞干布时期的《法律二十条》。[7] 它以藏传佛教戒律为指导，甚至直接套用了戒律中“五戒”、“十善”的条文，规定“杀人者以大小论抵”。到元朝末帕主政权时期，《法律十五条》也规定“杀人者要赔偿命价”。到17世纪五世达赖时期的《十三法》与《十六法》，都在第四、第七两部法律中规定杀人为“重罪”应“赔命价”。此后，在藏族许多地方的部落法中都纷纷效仿做了相应的“赔命价”规定。归纳起来“赔命价”的主要内容有：（1）禁止打人、杀人，违者依法论处；（2）杀人者“赔命价”；（3）凡死者按其身份的高低贵贱，分上、中、下三等，“命价”亦按三等赔偿；（4）“命价”分三部分。第一部分为“调头费”，意思是杀人者认罪赔偿，使被害人家属从复仇情感上调头回来；第二部分为“命价”正额，是经协商调解确定的命价；第三部分是“煞尾尾”，意思是双方冤仇从此了解，永不反悔。[8] 可见，藏族的“赔命价”习惯法不但历史十分悠久，而且内容相当完整系统。它广为流传，并逐渐成为整个藏区包括西藏、甘肃、青海、四川、云南等藏族居住地的藏族部落之间、个人之间处理杀人、伤害等纠纷的一种习惯法。“赔命价”习惯法虽然历史悠久，但新中国成立以后曾经一度在强大的政府规制下，随着部落制度的废除而退出历史舞台。可是在改革开放后，尤其在近十多年来，“赔命价”的习俗在民族地区又悄然燃起，并有越来越盛之势。许多论者称其为“民族习惯法的回潮”。[9]④ 在国家大力推进统一法治的局面下，这种回潮现象成为理论界关注的一个问题。大多数论者分析认为这是一种历史残留的陈规陋习的复苏。并且进一步分析，该习惯法在历史上曾一度适应少数民族地区特有的生产方式与社会关系的特殊性，对维护民族地区的社会秩序，保护和发展生产力起到过一定的积极作用。但在高度民主、高度法制统一的现代社会里，“赔命价”是一种落后的、愚昧的纠纷解决机制，是民众法制意识薄弱的表现，是违反现行国家法律的，应当彻底革除这种落后的习俗。有关人士曾对青海省十分突出的“赔命价”现象进行了有益的类型分析，认为“赔命价”的形式大体上有三种：
　　第一种是被害方强索型，即被害方组织较强大的武力“出兵”复仇，讨要“命价”，侵害方在威胁之下先支付一定的“退兵费”，然后在有关人士的参与下调停，支付“赔命价”。该类型占“赔命价”形式的91％。
　　第二种是侵害方自愿赔偿，即侵害方出于理亏认为只有通过“赔命价”才能息事宁人，主动向对方支付一定的财物，并邀请有关人士进行斡旋，协议、盟誓永不复仇。该种“赔命价”形式约占6％。
　　第三种是在地方有关当局和宗教寺院倡导主持下进行赔偿协商解决纠纷。该种“赔命价”形式约到占3％。[10]
　　从上述类型分析中可以看到，绝大部分的“赔命价”现象是十分野蛮的，基本上沿用了古代部落、家族战争的简单形式。这一方面是对国家法律的践踏，另一方面对社会秩序形成极大的威胁。从这一角度看，应当彻底革除这种落后的习俗的结论也许有其合理之处，但问题在于“赔命价”现象为什么会在经济、文化不断发展，文明之风日渐强盛的今天反而越演越烈了呢？这其中必然存在着深刻的现实原因。如果无视这些原因，而对“赔命价”习惯法进行简单的剔除，强行禁止该现象的存在，是否就能解决问题呢？我们认为并非如此。因此，我们有必要对“赔命价”现象进行一些较深刻的分析思考。
　　三、“赔命价”习惯法的法理思考
　　“赔命价”习惯法本身是一种与国家法相对应的民间潜规则，是一种实实在在的民间法，是关于秩序的民间记忆，它的存在有相当的必然性。它不是以国家制定法，而是以历来的传统习俗为根据，直接或间接地调控人们的思想和行为。一般来讲，这种传统的习俗、惯例一旦确立起来，就会成为不易改变的定势。正如韦伯所言，“把传统视为神圣的东西而加以维护的态度，是秩序有效性最为普遍、也最为悠久的根源。”[11] 在我们正确认识“赔命价”习惯法之前，必须首先承认国家法与民间法共存于社会秩序的创建意义当中，这两者实际构成了社会中法的存在的二元结构。对此哈耶克的观点为我们提供了理解的进路，他认为法律和立法应作严格区分，以此建构了他的法律与立法的二元观。所谓法律是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，也即自生自发秩序或内部规则。所谓立法则是指国家制定的法律，即国家法。[12] 哈耶克的法律与立法的二元观，对于我们认识民族习惯法具有重要的借鉴意义，按此理解，“赔命价”习惯法当属哈耶克所讲的法律范畴。我们可以从中体悟到这样一个基本的认识：任何忽视民间规范现实存在的一切研究都是片面的；而任何无视这种民间规范意义的观点也将导致不切实际的空想。我们不仅应该认识到，在民族地区存在着统一法制之外的一种深层文化潜流，生成运行着另外一种秩序——“民间秩序”；而且还应该理性地对待这种现实。简单地否定“赔命价”习惯法绝不是顺应现实的明智之举。
　　分析主张革除“赔命价”习惯法的理由有两点。一是“赔命价”习惯法与国家刑事法律的统一运行要求相抵触，侵越了国家法统的唯一权威性。二是现实中大部分“赔命价”现象确实对社会安定带来极大的影响。