2018商业中的非合同关系：一个初步的研究

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　　斯图尔特·马考利 著 冉井富 译
  摘要：初步的调查结果显示，商人们通常不能完全地计划交易关系，并且很少使用法律制裁来调整这些关系或者解决纠纷。计划和法律制裁经常是不必要的，并且可能带来不可欲的后果。当收益被认为会超过成本时，人们就会对交易进行计划，并使用法律制裁。判断合同使用的收益是否超过成本的权力将由居于不同职位的个人来行使。个人所处的职位不同，所做出的判断就可能不同。
  
  合同法有什么用？谁使用？什么时候以及怎样使用？完整的回答需要对个人和组织之间几乎每一种类型的交易进行一次调查。在这篇报告中，研究局限于商业交易，并且主要限于制造商。[1]另外，这篇报告将局限于描述有关什么时候使用和不使用合同的发现以及对这些发现进行初步的解释。[2]
  
  这项调查只是一项科学研究中的初始阶段。[3]主要的调查方法包括对68位商人和律师进行访谈，他们来自43家公司和6家律师事务所。访谈的收效各有不同：最短的一次访谈只有30分钟，被访谈的销售经理忙碌而兴趣淡然，我们来不及提出我们所有的问题；最长的一次则进行了长达6个小时的讨论，被访谈者是一家大公司的总顾问。访谈时做了详细的记录，通常不迟于采访后的当晚整理出每次采访的完整报告。除两家公司之外，所有的公司都在威斯康星设有工厂；17家公司是机械制造商，但都不生产诸如食品、科学器械、纺织品或石油产品之类的产品。因此，由于样本选择的片面性，误差的可能会很大。[4]然而，在很大程度上，现有的知识尚不足以实行更严格的程序——因为你还不能列出许多精确的问题来访问经过系统选择的“合适人选”的样本。很多时间都花费在摸索寻找相关的问题或答案或者这两者之上。
  
  互惠、交易或合同长期以来都吸引着社会学家、经济学家和法学家们的兴趣。然而，每个学科对这类行为的视角都是不完整的。这项研究显示了一位法律教师借鉴社会学的观念和经验研究方法的努力。此外，本研究还着重探讨了合同使用在解决交易问题上的正面作用和负面效果，以及在合同使用的收益是否超过成本的评估上，职位的不同将产生何种影响。
  
  为了讨论合同在什么时候被使用，在什么时候不被使用，就必须对“合同”这个术语进行界定。该术语在这里是指规范交易行为的一种机制。但合同不是交易本身的同义词，后者可能具有合同的特征，也可能不具有。合同也不是一个协议的书面记录。作为我在这里使用的术语，合同包括两个显著的要素：（a）通过对未来能够被预想到的偶发事件进行仔细的规定，对交易做出理性的计划；（b）通过备用或使用实际的或潜在的法律制裁，劝导履行交易，或者对不履行行为进行索赔。
  
  （a）在建立一种交易关系方面，或者（b）在解决这种关系持续过程中出现的问题方面，这些规范交易行为的机制可能在较大或较小的程度上被使用或存在，因此交易也可以相应地被描述成具有更多或更少的合同特征。例如，通用汽车公司可能会同意从雷诺兹铝业购买其别克分公司十年所需要的全部铝材。这里两个大型公司可能会仔细地计划他们的关系。该计划可能包括设计一个复杂的定价公式来应对市场波动，拟定一份如果任何一方遭受罢工或火灾后如何应对的协议，界定雷诺兹公司在质量控制和由于质量缺陷所导致的损失方面的责任，以及许多其他条款。按照这里所使用的“合同”术语，如果一个业主与房地产经纪人签署一个不经意的协议，将出卖房产的权利排他性地授予经纪人，但是协议中没有包含很多可以轻易预见的（并且或许是极为可能发生的）偶发事件的后果，比较起来，在建立一种交易关系方面，购买铝材的交易具有更多的合同特征。在这两个例子中，人们可能会、也可能不会制定具有法律效力的合同，但是必须意识到一项法律制裁的存在与各方理性计划的程度没有必然的联系，它在责任之确定性的最低法律要求之外。通用汽车公司和雷诺兹公司可能永远都不会起诉或者甚至不会提到其协议的书面记录来回答它们十年的生意关系中出现的问题，然而房地产经纪人却可能会起诉或者至少是威胁起诉房产业主。那么，经纪人的纠纷解决方式就比通用汽车和雷诺兹之间的纠纷解决方式更具合同特征，因此在建立交易关系的“合同性”方面，导致现存的关系反向变化。
  
   
初步的发现
  
  要归纳概括制造业中合同的使用和不使用的情形是困难的。然而，这里可以进行具有合理的准确度的一系列观察。以下依次探讨在建立交易关系方面和纠纷解决方面合同的使用和不使用情况。
  
  1．交易关系的建立
  
  在建立交易关系时，商人们对相关的几类问题可能不同程度地进行计划。在报告建立这种关系的实践方面的发现之前，有必要对人们能够在一次交易中计划哪些事情和能够计划的程度予以说明。
  
  协商起草合同的人们可能就下述几种问题制定计划：（1）他们可能计划每一方将要做什么或不得做什么；例如，S可能同意在一个特定日期向B交付十辆1963年产的Studebaker四门私家轿车以换取特定数量的金钱；（2）他们可能计划某些特定的偶发事件对他们的义务将产生什么影响；例如，如果S由于Studebaker工厂的罢工而不能交付轿车，那么S和B的义务会怎样？（3）他们可能计划如果任何一方未能全面履行时将如何处理；例如，如果S晚了两个星期交付九辆轿车会怎样？（4）他们可能计划他们的协议，以便那是一份具有法律效力合同，也就是说，假如S未能及时交付轿车给B造成损害，B可以通过法律制裁手段而获得赔偿。
  
  对于上述每一种问题，当事人都可能进行程度不同的计划。（1）他们可能会仔细地、明确地进行计划；例如，可能是S同意交付十辆1963年产的Studebaker四门私家轿车，并约定这些轿车配有六缸的发动机、自动传输设备和其他可选择的装备，以及它们将在特定时期内达到指定标准的运行性能。（2）他们可能会对某一问题具有相同的理解，但是心照不宣；例如，尽管在协议中从未提到，但是S和B都会假定如果B的出租车生意如此萎缩以至于B不再需要另外的十辆汽车，那么B可以在轿车交付前取消对其的定购。（3）他们对某一问题可能会分别存在一个不一致的但是未明确表达的设想；例如，S可能会设想，如果任何一辆轿车未能在特定时期内保持特定的性能，那么他所必须做的仅仅是修理或替换它；B则可能会设想，S还必须就B在轿车运行良好的情况下可能获取的利润做出赔偿。（4）他们可能从未考虑过某一问题；例如，S和B都不对其协议进行计划，以便使其成为一个具有法律效力的合同。当然，上述计划的第一种和第四种程度都是极端的情形，第二种和第三种则介乎其中。显然，其他中间形式也是可能的；例如，S和B忽略详细规定轿车是否应该有自动的或常规的传输设备，这样的计划就不如先前给出的例子那样仔细和明确。
  
  下面这个表格表达了建立一种交易关系的维度，用X表示S和B关于十辆出租车的合同的例子。
  
   履行义务的界定偶发事件的影响缺陷履行的影响法律制裁明确且仔细X心照不宣的协定X单方面的设想X忽略问题X
  
  大多数较大的公司以及很多较小的公司都想要仔细完整地进行计划。不按照普通的商业程序进行的重大交易，要由一份详细的合同来处理。例如，最近帝国大厦以6500万美元的价格售出，代表34方的100多位律师就起草了一份400页的合同。另一个例子可以在美国的一家大型橡胶公司为一家日本公司提供技术支持的协议中找到。这笔交易涉及金额数百万美元，合同长达17页，共包括88项条款。12位专职法律顾问——专为一家公司而不是为很多客户工作的律师——在接受采访时说，除了最小的公司之外，其他所有的公司都对大多数有一定重要性的交易进行仔细的计划。公司设有特定程序，以使特定类型的交易要经过它们的法务和财务部门的审查。
  
  大多数常规交易一般由所谓的标准化的计划来处理。一家公司会有一套针对购买、销售或者这两个方面的条款和条件，它们印制在用于这些交易的商业文件上。这样，出售的东西和价格可能会针对每项交易来进行特别计划，但是格式条款将会进一步详细说明履行要求并涵盖其他事项的计划。这些条款和条件尤其冗长，并以小号字体印制在单子的背面。例如，8号字体的24段就印制在Allis Chalmers制造公司使用的订单的背面。具体规定：（1）部分地描述履行要求，例如，“未经我方允许不能焊接铸件”；（2）对偶发事件的影响做出计划，例如，“…由于天灾、战争、政府行为、优先权或安置、买方行为、火灾、洪水、罢工、阴谋破坏或其他超出卖方控制的原因所造成的卖方延期履行的情况中，如果在这些事件发生后的合理时间内，卖方将导致延误的原因书面通知买方后，全面履行的期限将获得相应时间的宽延”；（3）对瑕疵履行的后果进行计划，例如，“对于本订单所包括、但是没有按照约定的期限及时装运的货物，买方在不放弃任何其他法律权利的情况下，保留取消订货而不承担任何费用的权利，或者保留推迟提取任何货物的权利”；（4）对于法律制裁进行计划，例如，“不放弃任何其他法律权利”这一条款就出现这一实例中。
  
  在较大的公司中，这种“锅炉钢板”式的条款由专职法律顾问或外请律师起草。在较小的公司中，这样的条款可能由行业协会来起草，可能从竞争对手那里复制，也可能在从印刷商那里购买的表格上发现。在任何情况下，销售员和采购员，即这些具体的业务人员，一般说来，都对他们所使用的订单后面的小号的印刷文字一无所知。然而，通常的商业模式经常会对这种标准化的计划产生影响。例如，采购员可能不得不使用一种购买订单，以便所有交易在公司的会计体系中获得一个编号。这样，必需的会计记录将包含了印制在其反面的、必要的交易关系计划。如果卖方没有反对这种计划并接受了订单，买方的“小字体”就会起到控制作用。如果卖方确有反对，那么就要通过协商解决分歧。
  
  这种的标准化的计划非常普遍。对是否需要在买卖中使用的商业文件复印件的请求被发送至在威斯康星做生意的大约6000家制造公司。我们大约收到了1200份回复，850家公司使用某一类型的标准化计划。只有少数例外，没有回复的公司和350家表示不使用标准化计划的公司都是非常小的生产商，例如当地的面包店、软饮料灌瓶商和香肠生产商等。
  
  尽管商人们能够经常仔细完整地进行计划，但是显然并非所有的交易都是完全理性化的。尽管大多数商人认为明确描述买卖双方履行要求具有显著的、普遍的意义，但是他们并不能总是达到这种理想状态。一家中等规模的汽车零部件生产商的专职法律顾问和采购员报告称，他们的工程师好几次负责为公司购买贵重的机器，却没带回来完整的说明书。工程师们索要了机器类型、制造原理等方面的详细说明材料，但却忽略了机器运行应该达到何种成效的说明。一位律师和一位审计员都声称，大多数合同争议都起因于说明书的模棱两可。
  
  商人们常常宁可依赖于一封短信中“一个守信人的话”，一次握手，或者“共有的诚实和体面”——即使在交易显示出严重的风险的时候。7位来自从事商业业务的律师事务所的律师接受了采访。5位认为商人们经常只是在极小程度的预先计划情况下订立合同。他们抱怨商人们期望“使其简单且避免官样文章”，即便是涉及大额的金钱和面临重大的风险。一位律师讲到他“很讨厌被告诉‘我们信任老马’，因为那时的问题不是诚实与否，而是双方能否达成理解一致的协议”。另一位律师说，商人们在交易中经常只是谈及令人愉快的通例，他们认为他们有了一份合同，但是却不能就任何艰难的、令人不快的问题达成一致，直到被一位律师强迫这么做。两位外请律师有着不同的看法。一位认为大公司通常计划重要的交易，尽管他勉强承认有时事情可能会被遗留在一个相当模糊的状态。另一位反对者代表了一家通常购买重型设备和建筑物的大型公用事业公司。供应商的雇员们在该公司的房地产上安装设备或修建房屋，并且他们可能会在那儿受伤。这样的雇员经常控告这家公司，以至于它在一位律师的协助下谨慎地计划购买，以便要供应商承担这项负担。
  
  另外，标准化计划可能会失灵。在这个先前给出的如此计划的例子中，假定采购员会使用其公司在背面印有24段文字的订单，而卖方可能接受它，也可能反对他不喜欢的任何条款。然而，卖方可能不会阅读到买方的这24段小字体文字，而是在其自己认可的定购确认单的基础上接受买方的订货。一般地，这种定购确认单可能会有10至50段有利于卖方的文字，并且这些条款可能与买方的条款不同或矛盾。卖方认可的单子可能会被买方接受并由一位职员审核。但是她只会阅读确认单的正面，而不是其背面的小号字体，因为她既没有时间、也没有能力来分析她每天应该复核的100到500份订单背后的小字体。确认单的正面——这里详细规定了货物和价格——可能与买方订单的正面相一致。如果确实这样，两份表格就会被归档。在这一点上，买卖双方都可能假定他们已经计划了一次交易并制定了一份合同。然而，他们并没有做到其中的任何一点，因为他们没有就所有印制在单子背面的内容达成一致。这种实践足够普遍，以至于已经有了一个名称。法律教师们称其为“订单之战”。
  
  接受采访的12位采购员中的10位声称其订单背面的条款和那些供应商的确认单背面的条款常常不同或矛盾。然而，他们假定没有进一步行动的购买也是完整的，除非供应商的某一条款确实需要加以反对。而且，只有偶尔情况下，他们才会费劲地去阅读供应商的单子背面的小号文字。另一方面，一位采购员坚持应该就小字体条款达成一致，但是他代表的是其律师说它在计划上给予了极大注意的那一家公用事业公司。另一位声称其公司没有面临订单之战问题的采购员在美国最大的一家制造公司的分支机构中工作。然而，公司可能存在这样一种问题但是没有意识到。采购员定期发送给供应商一份购货订单和另一份需要供应商签字并寄回的单子。第二份单子表明供应商接受买方的条款和条件。公司有足够的谈判权力来迫使供应商签署并寄回这份单子，而且采购员为了落实每一份采购，必须向其公司的一位审计员出示这样的签字。然而，供应商常常寄回买方的这份单子，同时附上其自己认可的、含有冲突性规定的单子。采购员扔掉供应商的单子，然后将其自己的单子归档。当然，在这样一种情况下，供应商并没有默认买方的条款。这里没有协议，没有合同。
  
  16位销售经理被问及订单之战的问题。其中9位声称，常常不能就依从哪一套小字体达成一致，然而另外7位声称不存在这样的问题。这7位中的4位所在的公司的主要顾客是大型汽车公司或大型的纸产品制造公司。这些顾客要求按照他们的条款和条件规范每一次购买行为，通常都要仔细查看供应商是否默认了这一点，并有着谈判权力来按照自己的方式行事。7位没有订单之战问题的销售经理中的另外3位在特殊工业机器制造公司工作。他们的公司很谨慎地与其顾客达成完整的协议。其中两人强调他们不能有任何冒险，因为其公司资金的一大部分与制造任何一部机器紧密相关。另外一位销售经理已受到一个针对其竞争者之一的、涉及50多万美元的法律诉讼的影响。当竞争对手已不能交付一部机器并使其按时运转的时候，一位顾客提起了这起诉讼。接受访谈的销售经理说，他的公司不能保证其机器在一个确切的时间完好地运转，因为它们是按照顾客的需要设计的，这可能会造成困难的工程技术问题。因此，合同要进行仔细的协商。
  
  一家大型包装材料生产商审核其记录以便确定它有几次没能与其顾客在条款和条件上达成一致或者有几次没能建立具有法律约束力的合同。这种失败将对这家公司造成损失风险，因为包装按照顾客的设计印刷，一旦出现上述失败就会导致无法挽回的损失。分别在四个不同年份中的五天的订单被查阅。没有就条款和条件达成协议或没有订立合同的订单所占的百分比列表如下：
  
  1953………………………………………… 75.0%
  
  1954………………………………………… 69.4%
  
  1955………………………………………… 71.5%
  
  1956………………………………………… 59.5%
  
  这样的情形是最为可能的：相对于对计划偶发事件、计划瑕疵履行或者取得合同的法律效力等方面来说，商人们可能更注重描述交易应当如何履行。即使在购买订单和确认回单背面印制的条款相冲突的时候，买方和卖方几乎总是在出售的货物和应当支付的价款方面达成一致。声称商人们经常让其公司太随意地进行重大交易的律师们说，履行义务会以简短的文字或电话来确定；律师们反对说，其他的什么也没有明确。而且，商人们可能极少关注其交易的计划，以至于它们仅仅是法律上有效的合同。[5]例如，在威斯康星，需求合同（requirements contracts）——一种确定某公司所需要的货物的种类而不确定数量的合同——可能是没有法律效力的。接受采访的7个人声称其公司经常在威斯康星的交易中使用需求合同。没有一个人认为缺乏法律制裁有什么关系。这些人中的3个人是专职法律顾问，在接受访谈前就熟知威斯康星的法律。另一个不希望运用法律制裁的例子可以在汽车制造商和其零部件供应商之间的关系中找到。生产商起草一份精心计划的协议，但是它太有计划，以至于供应商几乎只有很小的——如果有的话——抗辩制造商的法律权利。制造商出售给杂志出版商用纸时所使用的标准合同有一条定价条款，它可能十分含糊，从而使合同在法律上不能强制执行。最大的一家纸品生产商的专职法律顾问声称行业中的每个人都很明白这一点，因为纽约的一个典型案件就是关于这种合同的，但是却没有人在意。最后，在通常情况下，对偶发事件和瑕疵履行进行计划的情形可能比对法律制裁进行计划的情形更常见，但是比对履行要求进行描述的情形更少见。
  
  这样，人们就能断定：（1）很多商业交易在四个问题上反映了计划的程度——描述、偶发事件、瑕疵履行和法律制裁——但是（2）很多交易，如果不是绝大多数的话，反映出没有计划，或者只是少量计划，尤其是在法律制裁和瑕疵履行的后果方面。结果是，在交易关系持续过程中，常常存在导致善意争议的可能性。