2018小康之后的法理学

1867172

　　;邦有道，贫且贱焉，耻也。
  ————孔子
  
  在描述二十一世纪之初的中国法学理论现状时，一种反思性的主体意识逐渐显露出来。从法律移植论到对中国传统文化的同情性理解，再到对本土文化和哲学的倡导，中国法理学的研究也在试图走自己的路、说自己的话、构造自己的学理。[1]在本文中，提出“小康之后的法学理论”主要想说明两点：一是中国法理学的时代背景；二是本土哲学对中国法理学的历史背景。法学理论总体上是指法律领域的道理，这种道理可以深奥、抽象、体系化，使之科学化，但应当与情理、天理相通，否则，法理学就会变成玄学或一个怪物而令人不可思议。中国人自古就有自己的情理观和天理观，法理、情理、天理可谓理一形殊，与情理、天理相悖的法理很难立得起、行得远。小康社会的法理学就是要讲小康社会的法理、情理和天理。不过，这个问题很大，本文只作框架性的观念描述。
  
   一、小康社会的政治表达
  当代中国正处于总体小康社会的历史性阶段。从1978年党的十一届三中全会至今，在不到二十七年的时间里，我国就大致实现了总体小康的战略目标，这一成就举世罕见，其历史意义和对世界的影响尚待进一步的梳理。或许也不难理解，满足人的生存需要，是历史的起点，也是所有意义、符号、价值、观念等事物的起点，正如马克思在《德意志意识形态》中所指出得那样，人类“第一个历史活动就是生产这些需要的资料，即生产物质生活本身”。在中国的话语实践中，不论人的生存需要，还是第一个历史活动，都可以指向民生的表达，而更为直接的表达，就是温饱及其小康。二十世纪七十年代末，饱经风霜的中国社会终于回到了“第一个历史活动”的起点上，基本上解决了中国人的温饱问题。我们认为，这是认识当代中国问题的基本出发点。
  法理学家应当对总体小康社会的实现过程及其成果有反映、有说法、有评价。我们看到，伴随着这一历史过程，法理学在民主、法制、法律面前人人平等、依法治国、依法执政、人权等重大法制和民主题材方面逐渐建构了自己的概念体系和逻辑向路，这些概念已经成为或正在成为现代化中国的主流话语，其成就同样不可忽视。但是，需要认识到，成就巨大的总体小康社会的实现也是在法制未完善、民主未健全的情况下完成的。2005年10月，中国政府发表了《中国的民主政治建设》白皮书，它承认：“中国共产党和中国人民也清醒地看到，虽然中国社会主义民主政治建设取得了巨大成就，但仍有许多需要克服和解决的问题。这主要表现在：民主制度还不够健全，人民在社会主义市场经济条件下当家作主管理国家和社会事务、管理经济和文化事业的权利在某些方面还没有得到充分实现；有法不依、执法不严、违法不究的现象依然存在；官僚主义作风、腐败现象在一些部门和地方滋生和蔓延；对权力运行进行制约和监督的有效机制有待进一步完善；全社会的民主观念和法律意识有待进一步提高；公民有序的政治参与尚需扩大。”为此，我们需要对前小康社会的法理学有所反思。为什么在法制和民主尚不健全的情况下，就可以总体上实现了小康？总体上实现小康并不等于全面实现小康，从总体小康到全面小康，我们依然可以遵循同一的法则吗？更为重要的是，小康之后，我们怎么办？我们要干什么？在全面建设小康社会的时代，法理学的定位在哪里？
  全面小康社会应当与高度发展的社会主义民主和完备的社会主义法制相一致。早在改革开放的初始阶段,也就是说，在远还没有实现总体小康的情况下,邓小平同志就敏锐地指出:“我们要在大幅度提高社会生产力的同时，改革和完善社会主义经济制度和政治制度，发展高度的社会主义民主和完备的社会主义法制，”[2]又说，“过去我们是穷管，现在不同了，是走向小康社会的宏观管理。不能再搬用过去困难时期的那些方法了。”[3]从国家治理的角度看，在未实现温饱的时期，是一种“穷管”的方法，但在基本实现温饱或小康之后，就要采取新的治理模式，这种模式是以“全面小康”与“高度民主”和“完备法制”相互协调为导向的。
  今天人们所谈的小康社会大致等同于小康生活、小康水平或小康之家，属于经济学、统计学的范畴，它主要涉及到民生问题，表达的是一种对人们的生存需要的满足。例如，鲁讯在《呐喊》自序中曾经问到：“有谁从小康人家而坠入困顿的么？”作为一种生存状态，人们习惯于把脱贫视为温饱的解决，而把那种薄有资财、可以安然度日的生活称为小康生活。不过，作为一个古老的概念，小康在中国传统社会主要还是一个政治而不是经济概念。小康社会是中国人的较为理想的社会状态，如果从非经济指标的角度看小康社会[4]，小康社会的主要特征是：
  1．天下为家。家在中国是一个组织，而非个体。家可大可小，可以是传统意义上的家族、家庭，也可以理解为现代社会中的各种非政府组织。这些组织的存在和发展就是实现“天下之私”的目标，为天下之私服务是是合乎人性，但也是国家和政府的职责。在某种程度上，儒家似乎不反对国家和政府具有私性。例如，齐宣王坦言“寡人好乐、好甲、好货和好色”，孟子听到后并没有说服齐宣王放弃色欲、自利和名誉，而是正面肯定了这些可以代表人性的形式的合理存在。孟子所反对的是国家和政府吃独食的做法，不仅如此，还要限制人民实现自己的利益。仁政的基础是从不忍人之心出发，实现不忍人之政。对鳏、寡、独、孤等“天下之穷民”首先发政施仁，仍仁政之首。[5]肯定人的私性，具有历史意义。
  2．各亲其亲、各子其子。这是先秦儒家“爱人”概念的延伸，也是“仁”的实践之路。不同于墨家的“兼相爱”的观点，要使人达到儒家最终要实现的“泛爱众”的目标，应当恪守“爱有差等”的思想，这乃是人之常情的普通道理。儒家的爱人就是要从自爱开始，以自爱为起点（但不是以自爱为中心）走向泛爱众的境界。
  3．货力为己。财富和力量是自己的，他人和社会应当尊重人的这种财富和力量。人的私欲和自爱主要落实到人对财富和劳动的占有、收益、使用和处分方面。
  由此看到，作为具有政治属性的小康概念，小康社会的特征是“天下为家，各亲其亲，各子其子，货力为己”，以此与“天下为公，不独亲其亲，不独子其子，货力不必为己”的大同社会（《礼记·礼运》）相区别。对于后者，即天下为公的表达，一开始就是中国人的理想，康有为的历史三阶段论，最后一个阶段就是“大同社会”。孙中山创建共和时也提出了“天下为公”的口号。新中国建立后，这个古老的中国人的理想与共产主义理想有了某种关联。有学者正确指出：“小康既是社会文化和历史观，也是治国方略和社会理想。儒家大多立意于大同，行事在小康，即最高纲领为志，最低纲领为事。”[6]当然，社会历史实践表明，天下为公的理想非但没有实现，而且小康社会差点都没有保住，教训极为深刻，需要认真反思。
  
   二、小康之后的权利诉求
   
  从经济小康的角度看，当人的温饱问题基本得到满足之后，就需要解决了人的其他需要。在马斯洛的需要层次理论中，人类的多种需要作出了谱系安排：从人的生理需要（Physilolgical needs）开始，依次走向安全需要（Safety needs）、社交需要、尊重需要和自我实现需要。这些需要不仅具有一定的级进结构，而且在强度和优势方面也存在着一定的顺序。通常对食物的需要是最强的，其次，与诸如爱等其他方面的需要相比，安全需要是一种较优势、较强、较迫切、较早出现和较有活力的需要。在马斯洛看来，人的生理需要得到满足后，随即而来的就是人的安全需求。[7]不过，没有十分有效的证据显示，在一个正常的社会里，生理需要和安全需要之间存在着泾渭分明的界线，而且生理需要满足之后紧接着出现的是安全需要而不是别的需要，在这一点上，经验或临床的观察似乎比理论更具有说服力。因此，马斯洛关于需要的递进逻辑更多地表达了温饱之后人们追求秩序和稳定所具有的社会意义。
  人的每一种需要都包含着需要满足的张力，在这个意义上，“满足”是需要的内在因素。然而，在现实生活中，应当满足的需要未必得到满足，而有些需要也不是非要满足不可。人的客观需要和主观需要之间总是存在着难以弥合的差距，而主观需要与没有止境的人的欲望之间从来就不存在明确的界限。因此，一个人的需要是否应当得到满足以及如何得到满足受到了多种因素的制约，其中，需要是否可以成为一项权利具有重要意义。[8]权利是现代社会表达正当性事务的基本概念。拥有权利意味着需要主体享有了某种利益、主张、资格、权能和自由。不过，权利更多地是一个指涉性概念，它提出了相对义务人对权利主体为或不为的义务，确立了权利作为一种关系的实践属性。因此，不仅需要用权利的概念表达事物的正当性和合法性，也需要通过将义务落实到相对主体的身上实现权利。相应地，无权利意味着无利益、无主张、无资格、无权能和无自由，意味着相对的义务主体为或不为的义务。依照这一逻辑，可以从下面两个方面理解需要和权利的关系。
  1、无权利的需要和无义务满足需要
  在无权利的状态下，需要主体并不能以权利主体的身份出现。出自需要主体的诸多需要，虽然是客观存在的，却是不能得到满足的，这尤其表现在需要主体不能在一个正当性的框架下要求他人和社会必须满足他的这些需要。在许多情况下，需要主体凭借非法的或非制度性的手段来满足自己的需要，也是一种颇为有效的方法，但它与负有义务的人应当满足需要主体的需要仍然存在着巨大区别。例如，对那些认为需要吸食毒品的人来说，他们没有要求他人和社会为他们提供用以满足其毒瘾的权利。
  2、有权利的需要和有义务满足需要
  需要通过权利的形式出现，首先意味着需要是一个得到肯定的合理性概念，其次，他人和社会负有满足需要的责任和义务。如果权利主体的需要没有得到满足，那么，权利主体可以通过一定的程序甚至凭借的强力实现需要。因此，需要一旦成为权利，需要就会成为较为独立的力量，借以实现自身的目标。需要指出的是，有义务满足需要和有责任满足需要仍然是有区别的。研究表明，需要和责任的关系既可以转化为有关义务的关系，也可以呈现一种与义务无关的关系。例如，公权力对社会成员所负有的体恤的责任本质上是关怀的责任，兼听的责任，为民作主的责任，亲民爱民的责任，而不是与社会成员的权利需要相对应的义务，公权力不是要非满足社会成员的某些需要不可。[9]
  在任何社会里，社会成员都有安全的需要，所不同的是，不同的社会或不同的社会成员对安全的要求侧重点不同，这与人们所处的社会环境和每一个人对社会环境的感觉相关。例如，在战争和动乱的年代，保住自己及家人的生命是首要的安全需要，在相对和平的年代，避免意外事故、疾病的侵扰等则是重要的。对穷人来说，如何使起码的衣食住行不至于在明天落空是头等大事，对富人来说，财产的安危则是压倒一切的大事。在马斯洛看来，人的安全需要虽然是多元的、有层次的，但仍然具有可以概括的内容，这包括：①物质上的：如操作安全、劳动保护和保健待遇等；②经济上的：如失业、意外事故、养老等；③心理上的：希望解除严酷监督的威胁、希望免受不公正待遇，工作有应付的能力和信心等。因此，秩序、稳定、公平感、对未来的希望等就成为安全的构成要素，相应地，工作无保障、生活不稳定、遭受不公平的分配待遇以及未来渺茫的状况显示的是不安全的并且可以带来恐惧感的局面。
  在人的安全需要给定的情况下，将安全需要提升到权利的高度是确保安全需求得到满足的基本条件。作为权利的安全需要是指下列三种紧密相关的问题：1、给需要主体提供安全需要或提供条件帮助需要主体实现安全需要。例如，确定社会的低度公平，营造共同发展的稳定环境；2、对基本安全需要得到满足的需要主体提供持续不断的安全保障措施；3、对被不公正的剥夺了基本安全需要的需要主体提供充分、有效的救济。上述三个方面也可以归结为两个方面，一是提供积极满足需要主体的安全需要；二是消极的不去破坏需要主体的安全需要；前者涉及的权利问题是需要主体的充分就业权、就业安全权、社会福利权、公平待遇权、安全救济权等；后者涉及的权利问题是免遭人身伤害权、免受不公平对待权、免遭财产被剥夺权等。
  二十世纪上半叶，人类社会经受了战争、种族灭绝、极权统治、核武器爆炸等重大社会事件，被视为恐怖的时代。1948年12月由联合国大会通过的《世界人权宣言》是人类社会力图结束一个旧世界，建设一个新世界的标志。它把人人享有言论和信仰自由并免予恐惧和匮乏的世界宣布为普通人民的最高愿望，并作为所有国家和人民努力实现的理想目标。这种源于罗斯富总统“四大自由”的表达在1966年12月颁布的两个人权公约，即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》中得到了进一步发挥和落实。按照世界人权宣言﹐只有在创造了使人可以享有其经济、社会、文化权利及公民和政治权利情况下﹐才能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏的自由的理想。如果说免于恐惧这一表达起初是作为人的一种自由状态来被看待的，那么，保障这一自由的方法则是要使越来越多的人类社会成员享有人权公约所宣称的各项基本权利。[10]
  世界人权公约中对安全权的规定，主要可以归纳下面几个方面：1、工作权；包括：A、人人应有机会凭其自由选择和接受的工作来谋生的权利以及接受技术的和职业的指导和训练的权利；B、享受公正和良好的工作条件的权利（包括享受最低工资、同工同酬、同等机会、节假日休息等权利）；C、参加工会、罢工的权利等；2、社会保障权；人人有权享受社会保障，包括社会保险的权利；3、家庭权。包括保护婚姻自由、母亲和儿童的权利等；4、免于饥饿和获得相当生活水准的权利；包括：A、人人有权为他自己和家庭获得相当的生活水平﹐包括足够的食物、衣着和住房，并能不断改进生活条件；B、享受最高的体质和心理健康之权利，包括降低婴儿死亡率、改善卫生条件、预防和控制各种疾病等；5、教育权；6、民族自决权，包括不受外来民族干涉、侵略和压迫的权利；7、法律平等保护权、司法救济权及公正审判权；8、生命权、人身自由和安全权；9、不被施以酷刑、奴役或强制劳动的权利；10、人格尊严权；11、宗教自由权和结社权。
   
   ;