设为首页
收藏本站
切换到宽版
用户名
Email
自动登录
找回密码
密码
登录
立即注册
快捷导航
网站首页
大学课后答案
毕业设计
高中课后答案
初中课后答案
小学课后答案
赞助我们
搜索
搜索
热搜:
物理答案
英语答案
高数答案
线性代数
本版
帖子
答案家
»
论坛
›
毕业设计
›
法学|哲学|心理学|政治学
›
2018传统-法系融合之基础
返回列表
查看:
231
|
回复:
0
2018传统-法系融合之基础
[复制链接]
3454912
3454912
当前离线
积分
41
1
主题
1
帖子
41
积分
幼儿园
幼儿园, 积分 41, 距离下一级还需 59 积分
幼儿园, 积分 41, 距离下一级还需 59 积分
积分
41
发消息
发表于 2018-7-23 21:03:16
|
显示全部楼层
|
阅读模式
一
我们完全可以随意设定自己在一种完备的法律体系之中,在此基础上谋求与其他法系进行发展性的融合。但事实是我们根本不具备这种前提。因为法系融合的基本前提有两个。其一,有融合的必要。我们久以认识到,仅仅依靠自己的法律体系已不足以发挥法律的效能,从而必须进行深刻的改造。实际上,求“变”自古以来就是寻求秩序的一种手段。董仲舒就曾称:“胡汉得天下以来,常欲善治而至今不可善治者,失之于当更化而不更化也。”近代以来,西方的强势(或挑战)也使我们必须接受其一些基本的法律原则。所以,从法系自我改造的角度上,融合的前提条件是具备的。其二,法系融合的双方应该是同质的、互相了解的,或可以互相理解的。就这一点而言,我们谋求的法系融合的条件尚不具备。在一个世纪前,当清王朝谋求法系的自我改造时,尚有共同或通用的对话形式,有“会通”的基础条件。因为中西之间有传统上的互相认可,法系的融合有明确的指向性。而现在,由于一个世纪以来对自我传统的否定,法系的融合已不具备充分的条件了。
现代世界的法律体系正处于剧烈的变异之中。而我们需要采用什么样的方式来完成自身的变革呢?无法否定的事实是我们必须与西方法律体系进行必要的融合。殷海光先生说:“一个欧洲人,绝对不会说,他一生下来就‘面对’对方文化。因为他的文化两个世纪以来一直是世界的主流,他生下来只有自我意识,没有对抗意识。”[1]
台湾学者李明辉也称:“现代化不等于西化,但我们不得不承认:现代化的历史动力主要是来自西方的。因此,中国文化在追求现代化的过程中,自始便与‘它该如何面对西方文化’的问题相关联……在面对现代化的问题而自我转化的过程中,当代儒学一方面致力于现代化的意义,一方面重新诠释自己的传统。这两方面的工作是相互关联,同步进行的,而且都必须透过对西方文化的吸纳和消化来进行。”[2]可以说,所谓法系,应该是法律制度在文化层面上的一种表现形态。从而,以上殷海光、李明辉先生的观点对法系的自我转化也是适用的。
中西法律之间的形式差异尽管是巨大的,但它们并不是不能融合的。但前提是必须确定其本身的坐标。在现今的世界,西方的法律是已经确定的。但中国应该把自己的坐标确定在什么位置呢?如果以现有的制度形态去定位,显然是难以完成更新的目标。差异可以弥补,但南辕与北辙不可能归于同途。所以,我们必须回归传统中去寻找自己的本来位置。
从我们的法律制度的现状来看,人们有理由表现出悲观的情绪:如此混乱的体系,如此素质低劣的执法者,如此缺乏内在一致性的法律精神。我们有足够的资格与不同的法系融合吗?
法律是基于相类似的人类需求而生长的,因而必然具有同质性。人类共同的东西是可以互通的,共同的生存需要,共同的环境需要,共同的期望,共同的忧虑。形式可异但本质相同。它决定了不同的法律生长形态(法系)之间,首先存在着相互理解,相互认知的基础。这种基础实质上是对文化与传统的认知。但设若法律的生长出现了变异性的后果,则这种相互认知的基础将会动摇。中国近百年来的自毁传统使法律体系也出现了严重的变异性,其结果不但使自身变得支离破碎,同时也失去了与西方法律体系融合的基础。
可以说,现今的状况是,中西法律文化实际上缺乏相互认知的基础。其根本的原因在于我们对自己的传统的偏离。我们看到,对传统、对文明的破坏莫过于今。曾国藩曾言:“李自成至曲阜,不犯圣庙;张献忠至梓潼,亦祭文昌。”[3]我们今天的情况如何呢?完全可以袭用龚自珍的描述:“左无才相,右无才史,阃无才将,痒序无才士,陇无才民,廛无才工,衢无才商;抑巷无才偷,市无才驵,薮泽无才盗。”[4]这种局面完全是自我毁灭传统所造成的。
一百余年前,赫德在《局外旁观论》中写到:“中国情事,一曰内情,一曰外情。今日之外情,系由前日之内情所致,而日后内情,亦必由外情所变。”[5]今日的情形不正是由外情所变的结果吗?传统的丧失,正是现在进退失踞的根本原因。
我们今天从自我批判的角度上,可以提出这样的问题:谁有权力背叛传统?个人或集体有这种权力吗?政党或国家有这种权力吗?
当然,这并不是说我们拒绝对传统进行彻底的清理和改造。
余英时先生在论述中国文化现代化时,反复强调:虽然现代化不等于西化,但“以‘五四’以来所提倡的‘民主’和‘科学’而言,西方的成就确实领先不至一步,应该成为其他各国的学习范例。”[6]
英国诗人T.S.艾略特也称:“如果希望使某种文化成为不朽的,那就必须促使这一文化去同其他国家的文化进行交流。”[7]
但我们的法系如何与其他的法律文化进行交流和融合呢?或者说,从现实的情况而言,我们如何与西方的法律文化进行交流和融合呢?
Joseph R.Levenson认为:“中国近代知识分子大体是理智方面选择了西方的价值,而在情感方面却丢不开中国的旧传统。”[8]
应该申明,这里提到的中国近代知识分子是指前一代(或两代)的知识分子,而现代的中国知识分子实际上已经走到反面,即在情感上选择了西方的价值观,但在理智上隐约意识到与传统有难以摆脱之联系。
无论理智也好,情感也好。其指向不外乎西方与传统。这就是法系融合的真实定位。
二
我们可以问这样的问题:我们寻求的是融合还是混合?
何谓融合?融合是一种同质间的结合。不同质的事物不可能融合,只能是混合,或者是一种掺和。融合的结果是事物在保持原有特点的基础上形成一种升华。
法律制度同一切事物一样,是有生命的,它可以出生,也可以死去。但如果它形成了一种文化,构筑出一种精神,则会使它的生命延伸、繁衍,并存活于新的生命体中。这种本质告诉我们,法系之间只能采用融合的方式,而混合是难以实现法系改造的根本目的的。。
美国著名法律史专家伯尔曼在《法律与革命》一书中写道:“前进是着眼于过去的后退。”[9]可以理解,他这句话的内在含义是,“过去”是前进的参照,是标尺;如果在前进中失去参照,其前进的方向大可怀疑。现代的中国法律制度在一个世纪中的艰难历程充分说明了这个道理。中国在特定的历史中,在特定的历史条件下仓促地、强迫性地试图抛弃自己固有的法律文化传统,其结果是可悲的。因为这个传统不但在其成长的漫长岁月中形成了自己独特的形式和内容;也培养了社会民众的法律观和社会道德伦理观。我们可以清楚地认识到,大凡一种法律制度于一个社会中生成,或一个社会接受一套固有的法律制度,必要有与这种法律制度相适应的社会文化基础。
但凡一种事物,有了其内在的精神,就可以说形成了一种文化。在这个意义上,中国传统法律不但可以说形成了其特有的文化,而且这种文化是具有广泛内容的。
马小红先生曾提出过一个观点:“中国人欲将法律的副作用限制到尽可能小的程度,西方人欲将法律的正面作用发挥到尽可能大的范围。”[10]这的确决定了中国传统法律文化的特点。实际上,中国传统法律从其发展的开始就面临着一种被质疑的境地,其本身的负作用被不断地指陈。所谓:“国家班礼法,只于象魏悬条件,使闾里读之,刑法亦然。子产作刑书,反谓非法。”[11]秦二世即亡的惨痛教训更使以后历朝历代的人们都带着审慎的目光对待法律。甚至直到晚清的改革者也对法律持一种存疑的态度。如冯桂芬就称:“天下有亿万不齐之事端,古今无范围不过之法律;观于今日,则例猥琐,案牍繁多,而始知圣人不铸刑书之法善也。”[12]
从而,中国的古人们在适用法律时,就不免特别重视条文背后的“意”。《大清律辑注.蒋陈锡叙》中称:大清律“其文似密,其意实甚宽,盖非所以死民而所以生民也。……故读律而止悉其文,不求其意,鲜有不为酷吏者。……张释之得此以佐汉文之仁政,徐有功得此以弛武氏之淫刑。”[13]
如果说现代法律应该是西方式的,那么,儒家化实际上延缓了中国法律的实证化的道路。如果说法律在不同的地方可以有不同的形式,儒家化本身就没有什么真假之分了。而所谓“虚伪性”和“世俗化”实际上是一种必然。不过在程度的把握上应该是有原则的。“孔子曰:大罪有五,而杀人为下。逆天地者,罪及五代;诬鬼神者,罪及四代;逆人伦者,罪及三代;乱教化者,罪及二代;手杀人者,罪止其身。又曰:析言破律,乱名改作,执左道以乱政者,杀;作淫声、造异服、设怪伎奇器,以荡上心者,杀;行伪而固、言伪而辨、学非而博、顺非而泽,以惑众者,杀;假于鬼神,时日卜筮以疑人者,杀。此四诛者,不待时,不以听。”[14]
在设定的前提中,我们可以把中国传统法律置于与西方近代法律的比较平面中。这是由于它们的确同时并存,并发生冲突,最终导致了前者不得不寻求自我改造。其原因在于中国传统法律与西方法律比较而言,的确在一些基本的方面,有其根本性的缺欠。中国强大的王权,不但使法律在形式上变得模糊,其他一些可以生成独立权力的东西,也受到极大的限制,比如宗教。所以,中国的法律传统,只有放在绝对王权的背景下,才能显示其合理性。
三
中国传统的文化(包括传统法律文化)的形成完全可以归结为儒家思想的长期统治。
陈寅恪先生认为:“儒者在古代本为典章学术所寄托之专家。李斯受荀卿之学,佐成秦制。秦之法制实儒家一派学说之所附系。中庸之‘车同轨,书同文,行同伦。’(即太史公所谓‘至始皇乃能并冠带之伦’之‘伦’。)为儒家理想之制度,而于秦始皇之身,而得以实现之也。汉承秦制,其官制法律亦袭用前朝。遗传至晋以后,法律与礼经并称,儒家周官之学说悉采入法典。夫政治社会一切公私行动,莫不与法典相关,而法典为儒家学说具体之实现。故二千年来华夏民族所受儒家学说之影响,最深最钜者,实在制度法律公私生活之方面,而于学说思想之方面,或转有不如佛道二教者。”[15]
实际上,法律不是任何思想可以创造的。法律本身是权衡与选择的产物,是中国传统法律选择了儒家,而不是相反。这种选择即是一种可能性的实现,也是对其他选择的放弃。当一种可能性变成现实的同时,就意味着放弃了其他无数的可能性。尽管中国在其法律制度演进的过程中不断地试图结合多种可能性,以达到“允执其中”的理想境界,由此创造了一种较为成熟的法律制度,但终归没有能够向现代“法治”主义更为靠近。
中国传统法律与西方法律的冲突并不在于其形式,而在于基本的价值观念。比如:严刑峻法是任何法律都要逐步改造的。西方由于工业革命,社会变革剧烈,导致社会的发展迅速,而中国的稳定的社会结构,使社会变化极慢。其中一个原因是汉朝以后,外族不断入主中原,但他们不但没有破坏这种封建社会结构,反而不断加强这种社会结构的稳定性,从而造成一种低水准的重复。陈寅恪先生称中国为“混一之中国”此其意也。
中国法律传统在西方的强力之下轰然倾颓,代之以什么样的法律,人们自然把眼光盯在“最好”的法律制度之上。且置“最好”的相对性不言,适应性也是重要的要素。
法系的融合必须与中国的内在文化特质相契合,否则难以实现其效能。
百年以来,中国一直在试图接受西方法律的制度模式。但人们发现,看起来似乎简便易行的法律移植实际上困难重重,法律制度的建立和健全行之不易。原因是什么呢?人们几次三翻地轻易断言,是传统的阴魂在作祟。这样,在法律制度的构造上,逐渐走到了传统的至远点。西方式的法律制度最终在形式上被基本上构筑完成。但从法律实施的效果来看,它与预期的效果相距甚远。其原因实为其只能说是一种新形式之下的混合。
回复
举报
返回列表
高级模式
B
Color
Image
Link
Quote
Code
Smilies
您需要登录后才可以回帖
登录
|
立即注册
本版积分规则
发表回复
回帖后跳转到最后一页
CopyRight(c)2016 www.daanjia.com All Rights Reserved. 本站部份资源由网友发布上传提供,如果侵犯了您的版权,请来信告知,我们将在5个工作日内处理。
快速回复
返回顶部
返回列表