2018侵权行为法的道德基础（代译序）

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　　侵权行为法发展最早可以追溯到古代社会的复仇制度。那个时代，对被造成损害的救济往往由家族或个人提出，采取复仇手段，所谓“以眼还眼，以牙还牙”。后来，由习惯法形成了加害人向受害人支付“赎罪金”（或称“修正性”支付）制度。这一制度，虽是一种原因主义的加害责任，但却具有两个基本功能：一是对加害人的处罚；二是对受害人的补偿。今天看起来，这只是一种十分平常的法律智识和观念（尽管在细微之处也还存在或多或少的非议）。不过，对于那时的人们来说，将所受到的伤害以及由此造成的伤痛与愤怒情绪发泄在某种制度或机制之中，而不是直接施之于加害人身上，还是需要极大克制力的。这大约是人类从追求生物的快感到寻找精神抚慰的端绪，也是人类从蒙昧冲动走向文明社会制度建构的开始。当然，起初，无论是大陆法国家抑或是英美法国家，人们对于侵权行为及其损害赔偿的把握都是建立在一些零星的个案认识基础上。因此，一些古老的法典如《格尔蒂法典》、《十二表法》和《阿奎利亚法》等，大都采取列举主义，对各种侵权行为、相关责任及救济方式加以规范。另外，针对个别案例采取特定令状，也是许多古老国家采取的一种较为普遍的现象。
  
  总地说来，人类文明的历史是对人的原始冲动加以抑制，并逐渐得以制度性或体制化舒展的过程。侵权行为制度的功能也逐渐从强调前者即“处罚”转向注重后者即“补偿”，并在近代社会最终将具有刑罚功能部分交给了公权力，而民事损害赔偿制度也从加害责任发展为过错责任，为此确立了以“填平”为标准的补偿原则。19世纪之后，自然法理论的发展，机器时代的来临，侵权行为逐渐增多，大陆法系国家民法典总结出了侵权行为法的一般规则，英美法系国家则出现了过失（Negligence）侵权行为理论，由此侵权行为法得以广泛运用，并迅速发展起来。20世纪以来，由于社会工业化程度加剧，大规模损害行为随之产生，其规模之大，数量之多，使各国侵权行为法产生了严格责任制度（也称无过失责任或危险责任制度）。与之相适应，对侵权行为法的法律解释也不断变化，如赎罪、惩罚、威慑、损害赔偿、预防损害等目的和功能广泛地运用于侵权行为规范，影响了侵权行为法的价值目标、机能和归责原则。社会法学派、功利主义或各种实用主义解释理论将法律视为一种实现公共目标的机制，特别是20世纪70年代以后兴起的经济分析方法，允许法官对侵权行为法进行重新定位，使其服务于经济目标，而不再是服务于矫正正义目标，这就改变了侵权行为法最初的道德基础和价值取向。于是，侵权行为法的法理学也从自然法学转向实用主义、工具主义。
  
  但近年来，这种解释方法受到了批判。因为经济分析方法更注重从国家、社会的角度进行分析，认为“法律的首要功能是保证效率，也就是说，如何使整个社会的蛋糕变大（或社会成本最小）”[01]。这就忽视了双方当事人的意思表示，忽视了公平与正义，忽视了我们文明社会的根本性原则：自由、正义与合法性基础。
  
  经济学家张维迎教授曾经问过我一个有趣的问题：假设邻居家老太太的一只黑母鸡能够治疗张三的病，而老太太又不肯卖，于是张三乘其不备偷了；老太太让张三赔偿15元，但按市场价它仅值5元。作为法官，你如何判决？我知道，他是在关注由此产生的社会收益。为了回答这个问题，我给他讲述了另外一个更加古老的故事：一个农夫、一个瓦匠、一个缝纫师来到了一个地方，他们为了彼此美好而幸福的生活走到一起。为了提高效率，他们需要进行专业分工，农夫打粮食，瓦匠造房子，缝纫师做衣服；为了各自的需要，他们又必须进行交换，20斤大米换一件衣服，20件衣服换一座房子。这是柏拉图在《理想国》所描述的城邦产生情况。[02]按照伦理学的基本原则，一切行为的起点均在于行为人自身，只有自己才是行为的主宰，行为必须建立在自愿的基础上，这也是“交换”所依存的社会交往行为基础――即自愿，但现实社会中的“交往”还包括另外一种非自愿的形式，如偷盗、抢劫、欺压和诈骗等。如果这种“非自愿”的“交往行为”广泛存在，就会影响到了他们（农夫、瓦匠和缝纫师）自由意志，挑战了他们走到一起来的根本目的：自由幸福的美好生活。经济分析方法虽然注意到了专业化社会分工旨在提高效率原则，但往往忽视了人类共同生活的根本前提，过分夸大了效率原则，甚至视为法律的“首要功能”，这实际上是在挑战人们共同生活的底线。因此，对自己的决定权才是人们生活在一起的首要原则，而为了效率进行社会分工与交换只是在此之下次一级的法律原则。
  
  即使按照经济分析方法进行解释，也存在诸多争议。经济学基础性定律即需求定律，旨在说明价格与人的选择行为之间的因果关系，一项选择的成本其实并不只是一种会计成本，而是为这项选择所放弃的机会成本。在分析社会现象的时候，经济学的价格高低还应该包括行为人的某种主观感觉。张三身体健康（治疗疾病）的需求与老太太主张的15元之间，从主观感觉角度看，很难说老太太主张价格过高，超过了张三的行为预期。张三在偷窃母鸡的时候，他所考虑到的成本可能不仅是是否需要支付15元的问题，还有可能包括被治安拘留处罚，甚至他自己也在等待着警察请他“喝咖啡”（放弃自由生活的机会成本）。而且，我们不妨做出这样的假设：如果这只老母鸡是老太太的一个宠物，老太太得知她的宠物“为人所害”，为此而伤心欲绝，住进了医院，那又如何裁判呢？无论是科斯定律，抑或是汉德公式，社会现象中许多参数还不足以为我们所把握（诚然，法律经济学完全可以将更多的参数纳入分析框架，使其理论逐步完善），而我们惟一能够了解的是自己生活的感受：自由、安全感和被尊重，而不是被伤害！这才是一个符合正义的秩序状态。
  
  由是观之，当我们抽象地谈论法律具有正义价值的时候，并非是一个空洞无物的概念，而是依据我们共同生活的语境和具体行为，有所意指的。罗尔斯的两个正义原则中，第一个正义原则便是建立在广泛意义上的平等自由原则。在第二个正义原则中，他认为社会和经济的不平等应该建立在两个优先规则之下：第一个优先规则是“自由的优先性”；第二个优先规则是“正义对效率和福利的优先”。[03]一种社会秩序失去这些前提，就很难让人认同它是正义的。蛋糕变大了，我们就幸福了吗？这又回到了历史学家基佐提出的问题：“归根到底，人类难道仅是一座蚁冢，仅是一个只需要秩序和物质幸福而不需要其它的社会”[04]？当然，我这里并不是想说明经济学分析方法一无是处，也不是旨在为侵权行为法的法理学提供一个完美的解释模式，但经济学帝国主义倾向对法学理论产生的消极影响亟待清理，这一点是应该引起重视的。
  
  对自由与权利的追问，以及寻求合法性基础的理论，它们大多是建立在普通伦理或道德论基础上的。在侵权行为法中，道德理论强调了人们所具有的避免受到他人不正当行为侵害的道德上的权利，同时使得加害人负有道德上的义务和赔偿责任，这就在表面上支持或契合了侵权行为法的实质内涵。但是，法律与道德二者在同构侵权行为法解释理论的时候，其实忽视了它们所关注的不同目标：法律的重心在于，按照普通的、合理性的人的行为标准，对具体行为进行判断；而道德上的判断更加注重每个人的主观与心智状况――更加强调那些故意或蓄意损害他人行为的可责罚性（the culpability），尽管我们可以将疏忽行为看成是行为人在道德上的失败。[05]因此，纯粹的道德论在法律解释理论上同样存在模糊、牵强的缺陷。
  
  王泽鉴先生认为，当前侵权行为法所需要面对的重大问题有二：其一，如何防止或减少危害事故？其二，如何合理填补所生的损害？[06]实际上，这涉及到侵权行为法的两大传统功能――即预防功能和补偿功能。这两种功能是符合道德解释方法的：前者从分配正义角度解释侵权行为法，强调当事人双方的对等性，分析了自由和安全权利哪一个优先，以此处理侵权问题；后者注重对受害人的赔偿，称为救济论。但为什么要由加害人对受害人进行赔偿？赔偿的基础又是什么？这些理论，最初应该源于亚里士多德的交换正义理论。[07]这种极具伦理色彩的解释理论，本身是具有较强的扩张力和解释力的。只不过，由于现代社会危害事故剧增，如交通事故、医疗事故、产品责任及环境侵害等现代型侵权行为大量发生，造成损害规模扩大，损失重大，这不仅使得整个社会生活风险遽然增加，而且所造成的损害往往超出了理性人标准的行为预期，也超过了侵害人的承受能力；而单纯依靠侵权损害赔偿的事后责任分配体系，又无法完成对损害的填补，也不能造就一个具有较强安全感的社会秩序状态。鉴于此，引入保险制度（包括像新西兰实行的一元化保障体系）分散和转移了侵权赔偿责任；实行严格责任制度保障了法律关系中的弱者，强化了社会大生产与服务的社会责任；通过侵权行为法司法的行政化，解决了传统司法救济中滞后和无效率问题；等等。这些措施，虽然受到了诸多肯定性的社会评价，但与此同时，它们却忽略了行为人主观上故意与非故意之间的区别，只是关注如何分配现实损害的风险和责任，侵权行为法所具有的惩罚、震慑功能被日益淡化，那么相应的预防功能也随之逐渐被弱化。由此，本来旨在防止侵权行为发生的侵权规则却可能“诱发”或“造就”大量的侵权行为出现，甚至出现了法的界面与社会生活界面的严重分裂与冲突的现象。正是基于此，棚濑孝雄教授观察到现代社会出现了一种遵守固有的生活伦理的“反侵权行为化”的动向。[08]
  
  解决侵权问题的方法引发了比解决方法更多的理论问题，侵权行为法的危机产生了。
  
  那么，是否存在某种新的解释理论，我们可以以此来重新定位侵权行为法或侵权责任法？读者可能已经注意到，虽然在对具体案件的裁判中，我们极少意识到侵权行为和侵权责任之间的区别，但二者在逻辑上并非完全一致（尤其对于旨在建立债的关系体系的大陆法私法理论而言，如何区分二者，可能还会影响到相应的债的关系法或民事责任体系，从而间接地影响到民法典及其体系的建构）；而且对行为的分析与对责任的界定，在价值目标上也存在不尽相同的地方。2002年12月9届全国人大常委会委员长会议提交的《中华人民共和国民法》（草案）第8编“侵权责任法”与随后的三部民法典“学者建议稿”定名为“侵权行为”[09]，大约不只是称呼的不同，也在一定程度上反映了立法者对侵权问题在现代社会的定位与价值取向上的差异。
  
  当然，一种比较容易让人接受的方法是将经济分析与道德解释两种方法结合起来，承认侵权行为法价值的多元性，并无单一价值取向。但问题是，将多元价值不加区分地整合在一起，不可避免地要出现一些冲突。对此，我们应如何处理？是将不同的价值还原为单一价值，还是将不同的价值目标适应于侵权行为法体系的不同部分，抑或是对多个价值目标按一定的标准进行次序排列，确定位阶，依次适用？在格瑞尔德·J·波斯特马主编的这本论文集《哲学与侵权行为法》（Philosophy and the Law of Torts）中，多位著名学者进行了的深入思考。